原告山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市X村。

法定代表人李某某，董事长。

委托代理人梁建平，山西神明律师事务所律师。

委托代理人薛建兰，山西民权律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人刘某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人胡某

原告山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村汾酒公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月19日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“杏花村及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年5月27日受理后，依法组成合议庭，并通知胡某作为本案第三人参加诉讼，于2010年7月28日对本案公开开庭进行了审理。原告杏花村汾酒公司的委托代理人梁建平、薛建兰，被告商标评审委员会的委托代理人刘某到庭参加了诉讼。第三人胡某经本院合法传唤，明确表示不参加庭审，故本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会针对杏花村汾酒公司就胡某经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号“杏花村及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：一、杏花村汾酒公司的第x号“杏花村”商标的申请日期为2002年8月27日，时间上晚于被异议商标的申请注册日期，且其被核准注册的服务与被异议商标指定使用的服务不类似，故其不能构成被异议商标注册的权利障碍。二、被异议商标指定使用的推销（替他人）服务与第x号“杏花村X村牌及图”商标（简称引证商标一）、第x号“杏花村”商标（简称引证商标二）核定使用的白酒、含酒精的饮料（啤酒除外）等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面明显不同，不属于类似商品或服务。被异议商标与引证商标一、二共同使用在不类似商品或服务上，不会导致消费者的混淆误认，未构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品或服务上的近似商标。三、杏花村汾酒公司向商标评审委员会提交了其“杏花村”商标被认定为驰名商标的证据，根据《商标法》第十四条的规定，该事实可以作为驰名商标的考虑因素，但该公司未提交其“杏花村”商标驰名的其他证据。被异议商标的主要认读部分为“杏花村”，与引证商标一的主要认读部分、引证商标二文字相同，属于近似的标识，但该公司“杏花村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第35类推销（替他人）服务在生产方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大。加之“杏花村”一词并非杏花村汾酒公司所独创，虽“杏花村”在酒商品上具有一定知名度，但亦难以认定被异议商标在推销（替他人）服务上的注册和使用，将造成消费者的混淆误认，以致使杏花村汾酒公司的利益受到损害。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

原告杏花村汾酒公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、引证商标一系驰名商标，人民法院对此应予认定。被告应当适用《商标法》第十三条第二款。被告以原告举证不足为由，拒绝认定引证商标一为驰名商标，没有事实根据和法律依据。二、被告核准被异议商标注册的理由不能成立。原告注册的引证商标一已被商标局认定为驰名商标，这是本案适用《商标法》第十三条第二款的事实与法律前提，是被异议商标不可逾越的法律障碍。第x号“杏花村”商标被核准使用的服务与被异议商标指定的服务是否类似，并不能消除这一法律障碍，排除对《商标法》第十三条第二款的适用。本案争议焦点不在于《商标法》第二十八条，而在于《商标法》第十三条第二款。被异议商标的注册违反了这一规定。引证商标一核定使用的商品与被异议商标指定使用的服务，在销售渠道和消费对象上存在较大关联性，足以导致相关公众的误认，而不是被告所说的区别较大。三、被告认定“杏花村”一词并非原告独创的理由于法无据。《商标法》只要求注册商标“应当有显著特征”，并不要求其具有独创性。四、被告认为被异议商标在推销服务上的注册和使用，不会造成消费者的混淆误认，没有任何事实根据。基于引证商标一的高知名度以及引证商标一核定使用商品与被异议商标指定服务的关联性，很容易导致消费者的混淆、误认，这一点并不难认定。被告准许某异议商标注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。第x号裁定与最高院的规定和国家的纲要的精神背道而驰。综上，原告请求人民法院依法撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会坚持其在第x号裁定中的意见，认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人胡某未向本院提交书面意见陈述。

本院经审理查明:

被异议商标“杏花村及图”（见附图1）由胡某于2002年6月17日向商标局提出注册申请，指定使用的服务为第35类推销（替他人），该商标于2003年12月21日获初步审定并公告，初步审定号为x。

1983年3月1日，经商标局核准杏花村汾酒厂在商品国际分类第33类白酒商品上注册了“杏花村X村牌及图”商标（即引证商标一，见附图2），注册号为x。经续展，该商标专用权期限至2013年2月28日。1997年4月9日，商标局认定注册并使用在酒商品上的引证商标一为驰名商标。后杏花村汾酒厂注册人名义几经变更，变更为现在的杏花村汾酒公司。

附图1附图2

1997年8月21日，经商标局核准杏花村汾酒公司在商品国际分类第33类含酒精的饮料（啤酒除外）商品上注册了“杏花村”商标（即引证商标二，附图3），商标注册号为x。经续展，该商标专用权期限至2017年8月20日。

附图3

2002年8月27日，杏花村汾酒公司在商品国际分类第35类电视广告、广告、商业信息、商业信息代理、广告代理、广告策划、饭店管理、计算机数据库信息系统化、进出口代理、推销（替他人）服务上申请注册“杏花村”商标。从商标档案中显示，该商标待删商品为“进出口代理、推销（替他人）”。2004年7月21日，该商标经商标局核准注册，注册号为x，专用权期限至2014年7月20日。

在法定期限内，杏花村汾酒公司向商标局提出异议申请。经审查，商标局于2008年7月7日作出（2008）商标异字第x号裁定（简称第x号裁定）：被异议商标予以核准注册。

2008年8月12日，杏花村汾酒公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：一、“杏花村”是该公司的主商标，早在1957年在酒类商品上获得注册，且“杏花村”商标经过使用和宣传，与杏花村汾酒公司建立了对应关系。“杏花村”商标于1997年被认定为驰名商标。二、被异议商标的主要呼叫部分与引证商标一致，被异议商标指定使用的服务与该公司所申请使用的主要服务相同，易使消费者混淆服务来源，或误认两主体存在某种特定的联系，从而使得该公司利益受损。综上，请求依据《商标法》第十三条第二款的规定，对被异议商标不予核准注册。同时，杏花村汾酒公司提交了第x号“杏花村”商标的注册证，1997年“杏花村”驰名商标证书、企业营业执照等证据。

2010年4月19日，商标评审委员会作出第x号裁定。

在本案诉讼过程中，杏花村汾酒公司提交了如下新证据：1957年“杏花村”商标注册证；引证商标一注册证及续展证明；中央电视台2007黄某资源广告招标会现场成交确认单，2007年、2009年、2010年中央电视台广告合同公证书，用以证明引证商标的知名度；“杏花村”在其他类别的商标注册证以及其他国家和地区的注册证书，用以证明引证商标的知名度以及其对引证商标采取了有力的保护措施；2008年至2010年全国各省市销售合同书，用以说明引证商标核定使用的商品销售广泛，驰名程度高；部分获奖证书，其中只有三份是被异议商标申请日之前获得的，用以证明引证商标具有很高的市场声誉；1998年至2002年、2007年至2009年的完税证明，用以证明引证商标的驰名程度、持续使用情况；杏花村汾酒工艺被列为第一批国家非物质文化遗产的证书，用以证明杏花村已是美酒的代名词；2008年被授予“中华名酒第一村”称号的证书，用以证明知名度较高。

在本案庭审过程中，杏花村汾酒公司明确本案关于《商标法》第二十八条的引证商标仅为第x号“杏花村”商标。被告认可被异议商标与引证商标一标识是近似商标，但并不认可引证商标一在被异议商标申请日前是驰名商标。

以上事实，有第x号裁定、第x号裁定、被异议商标注册证、引证商标一的注册证、第x号商标注册证、商标异议申请书、商标异议复审申请书、杏花村汾酒公司在异议复审及诉讼过程中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案存在以下焦点问题：

一、关于《商标法》第二十八条

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

本案中，原告主张关于《商标法》第二十八条的引证商标仅为第x号“杏花村”商标，该商标的申请日期为2002年8月27日，晚于被异议商标的申请注册日期，且其被核准注册的服务与被异议商标指定使用的服务不类似，故其不能构成被异议商标注册的权利障碍。因此，被异议商标并不违反《商标法》第二十八条的规定。

二、关于《商标法》第十三条第二款

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该规定中所述的驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。鉴于被告对被异议商标与引证商标一标识近似不持异议，故本案的焦点问题在于引证商标一在被异议商标申请日前是否构成驰名商标，并应获得在被异议商标指定使用服务类别上的跨类保护。

驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原则。原告提交的“杏花村”商标被商标局认定为驰名商标的证据，仅可以作为驰名商标受保护的记录，本院将依照《商标法》第十四条的规定对引证商标一是否为驰名商标进行审查。

根据《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。

本案中，原告作为商标异议复审程序的申请人，其在诉讼过程中提交的新证据并非被告作出第x号裁定的依据，故本院不予采信。且上述证据极大多数形成于2007年以后，并不能证明被异议商标申请日前引证商标一经过大量的宣传、使用已构成驰名商标，原告在异议复审阶段提交的证据亦不能证明引证商标一的驰名情况。故原告关于引证商标一是驰名商标并应获得跨类保护的主张，本院不予支持。被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款所属情形，被告对其予以核准注册并无不妥。

综上，被告商标评审委员会作出的第x号裁定主要证据充足，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告关于撤销第x号裁定的理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“杏花村及图”商标异议复审裁定书》。

案件受理费一百元，由原告山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵明

代理审判员司品华

代理审判员李某萌

二○一○年九月二十日

书记员张琳