原告厦门鼎诺五金有限公司，住所地福建省厦门市同安区城东工业区。
法定代表人谢某某，总裁。
委托代理人王某。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人康某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人美品（厦门）橡胶制品有限公司，住所地福建省厦门市同安区城东工业区。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
原告厦门鼎诺五金有限公司（简称鼎诺公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“钻石x及图”商标（简称第x号商标）撤销复审决定（简称第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年9月15日公开开庭进行了审理。原告鼎诺公司的委托理人王某、郭东科；被告商标评审委员会的委托代理人康某某，第三人美品（厦门）橡胶制品有限公司（简称美品公司）的委托代理人吕盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月21日，商标评审委员会针对美品公司就第x号商标不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定提起的商标复审请求，作出第x号决定。
商标评审委员会认为：本案焦点为第x号商标在2002年3月1日至2005年2月28日期间（简称三年争议期限），在其核定使用的橡胶胶水商品上是否进行了商标法意义上的使用。《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。本案中，鼎诺公司提交的证据中出口“发票”联与美品公司提交的证据3即该发票留存于国税局的“税务”联内容不符，且鼎诺公司在答辩书中也承认鼎诺公司在“发票”联上自行标注产品品牌和数量是鼎诺公司的一贯作法，故鼎诺公司提交的证据1的真实性难以确认，我委不予采纳。证据2为鼎诺公司自制材料，无其他证据予以佐证，证明力较弱，且其中的产品外包装及产品标贴均未显示形成时间。证据3、4未显示第x号商标，且大部分证据形成时间不在三年争议期限内。证据5仅证明产品包装盒获得外观设计专利权的情况，不能证明第x号商标的实际使用情况。证据6-9显示的日期均不在三年争议期限内。证据10、11仅能证明鼎诺公司未显示形成日期。综上，鼎诺公司提交的上述使用证据不能证明鼎诺公司于三年争议期限内对第x号商标在胶水商品上进行了真实、有效的商业使用。我委决定：撤销商标局的决定，第x号商标予以撤销。
原告鼎诺公司起诉称：一、原告在评审期间提供的证据足以证明第x号商标在三年争议期限进行了商业使用，第x号决定认定事实错误。1、原告在评审期间提供的证据包括以下部分：销售方面的证据、宣传方面的证据、普通使用的证据。2、第x号商标由原告于2003年7月3日受让而来，转让行为本身虽并非商标法意义上的商业使用，但原告受让第x号商标后，即对其予以积极使用，故应认定为系商标法意义上的商业使用。二、原告在受让第x号商标后随即在相同类似群上注册了多个“钻石”商标，原告对“钻石”商标的注册情况同样可以说明对第x号商标采取了积极维护的态度，同时佐证了前述持续使用的情况，被告对于第x号商标的撤销，显然不符合《商标法》第四十四条第四款的立法本意。三、第三人对第x号商标提出撤销的目的在于为其企业于2005年3月1日申请的第x号“钻石”商标排除在先权利障碍，从而获得“钻石”商标的使用权。第三人提出撤销第x号商标申请是基于不正当竞争目的，第x号商标不应予以撤销。综上，请求法院判令被告撤销商评字〔2010〕第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：本案原告提交的证据1中出口“发票”联与当事人提交的证据3即该发票留存于国家税务局的“税务”联内容不符，且原告在答辩书中也承认原告在“发票”联上自行标注产品品牌和数量是原告的一贯做法，故原告提交的证据1的真实性难以确认，不应予以采纳。证据2为原告自制的材料，无其他证据予以佐证，证明力较弱，且其中产品包装及产品标贴未显示形成时间。证据3、4未显示有与第x号商标相关的信息，且大部分证据形成时间不在三年争议期限内。证据5仅能证明产品包装获得了外观设计专利，不能证明第x号商标的实际使用情况。证据6-9显示的时间均不在三年争议期限内。证据10、11仅能证明原告公司商标注册情况，不能证明第x号商标实际使用情况。证据12未显示形成时间。综上，原告提交的证据均不能证明原告的反驳主张。我委第x号决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人美品公司同意第x号决定。
经审理查明：
第x号商标于2003年3月1日被注册，标识为“钻石x及图”（见判决后附图样），核定使用商品为第1类，橡胶胶水。2005年3月1日，现商标专用权人为鼎诺公司。2005年3月1日，佳峰（厦门）橡胶制品有限公司（即美品公司的前身，简称佳峰公司）以该商标连续三年不使用，属于《商标法》第四十四条第（四）项规定的情形，向商标局提出撤销申请，2006年5月24日，商标局作出编号：撤x“关于第x号‘钻石’注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定”，以鼎诺公司提供的使用证据有效，佳峰公司申请撤销的理由不成立为由，决定维持第x号商标注册。美品公司不服，于2006年6月15日向被告提起复审申请，在此期间，鼎诺公司为证明其对第x号商标的使用情况向被告提交了如下证据：
1、经公证的产品出口报关单和发票复印件；2、产品宣传画页、公司名片、信笺、产品外包装盒及产品标贴复印件；3、无锡外网数码传播有限公司的证明及其与原告签订的网络服务订单及发票；4、经公证的原告与泉州金石盾网络技术开发有限公司注册网站的电子邮件、建站协议书、付款发票、网站架设内容复印件及该公司出具的证明书原件；5、原告获得外观设计的专利公告复印件；6、原告在3721上发布网络实名合同及发票原件；7、原告与机械工业信息研究院《世界机电经贸信息》杂志社、《摩托车市场》编辑部签订的广告合同、委托协议书及海峡大导报分类广告认刊书及报纸复印件；8、绍兴市恒润对外贸易有限公司开具的增值税发票复印件；9、《摩托车市场》、《进出口经理人》、《x》杂志原件；10“钻石”、“x”及“钻石图形”的商标注册申请复印件；11、原告在越南、尼日利亚的商标注册申请复印件；12、原告公司铭牌；13、营标企业有限公司申请“钻石”商标材料复印件。
在本院审理中，原告就证据1当庭向本院出示了原件，上显示四份“厦门市出口货物专用发票”，日期分别为2004年7月10日、7月30日、9月8日、9月13日，“发票”联中“货名”一栏原填写内容均为“胶水”，此与保留于福建省厦门市同安区国家税务局的与“发票”联一式的“税务”联内容相符，此后四份“发票”联的“货名”一栏均新增了“钻石牌”、装箱数量等内容，这些内容是“税务”联“货名”一栏中所没有的，原告承认“发票”联上的内容非其一次所填，并称造成此事的原因在于，第一次填写仅为简单从事，后应客户之需，要求填写具体，因而作了补充，一并补充的内容还包括地址等。被告表示，“货名”一栏能够出现“钻石牌”等内容，不能排除原告有意后补的可能，因此该证据缺乏客观真实性，不应予以采纳。第三人称，原告所述应客户之需是不符合出口交易常规的，客户并不需要原告开具发票，而只需要提货单，发票一般都由出货方保留，原告是出货方，因此原告才能留有发票用于事后修改、增补，为证明其使用了第x号商标，原告完全可以事后将所需内容填入该票据中。原告对此不予认可，并称其胶水所用商标只有“钻石”牌，且第三人提交的“税务”联未注明证据出处，对其真实性不予认可。第三人表示其调取该证据后，该出证机关不同意为其盖出处印章。
证据2为原告提供的产品宣传画页、公司名片、信笺、产品外包装盒及产品标贴复印件，上均显示有“钻石”标记，但与第x号商标注册标识不同，原告当庭出示了画页原件，上载时间为2004年8月6日。被告坚持其裁定中的意见，认为证据2均属于原告的自证，无他证佐证其真实性，且所示商标的使用情况与第x号商标注册情况不符，不能证明其有效使用了第x号商标。第三人与被告意见相同，认为证据2均源自原告自己的制作，不能排除原告有意为本案而作的可能，故不认可其真实性。原告认为其标识使用了众所周知的“钻石”图形，与第x号商标没有实质性不同。
原告为证明证据2中带有“钻石”标记的包装盒使用时间在三年争议期限内，向本院补充提交了包装盒制作承揽方“厦门鑫华南印刷有限公司”（简称鑫华南公司）2010年8月27日出具的证言，上载明：“我司厦门鑫华南印刷有限公司自2004年起为厦门鼎诺五金有限公司加工制作钻石牌包装盒，特此证明。”原告同时提交了鑫华南公司的《企业法人营业执照》、包装设计传真件原件、鑫华南公司为鼎诺公司开具的增值税发票，鑫华南公司的发货单。其中传真件显示时间为2005年1月31日，但无发件人、收件人信息，所示包装设计图样中的“钻石”标记与第x号商标不同。增值税发票所示时间为2004年4月9日，在“货物或应税劳务名称”一栏空白，无内容记载。原告当庭出示了发货单原件，抬头印有“厦门鑫华南印刷有限公司”印章字样，“单位”一栏注明“同安鼎诺”，“名称”一栏注明“6K红合钻石牌内格片”，时间为“04年4月9日”。被告称上述证据不属于其评审期间的证据，不再评审范围内，故不同意纳入本案证据范围。且认为，即便作为证据也不具有印证力，其中所用商标与第x号商标不同，发货单上的主体为“同安鼎诺”，与原告主体名称不符，不能证明原告使用第x号商标的情况。第三人意见与被告相同。原告表示这些证据是对其已有证据的补强，应允许某提交。
为证明包装盒同时也是外观设计，原告提出将证据2与证据5相结合，证据5显示该外观设计为包装盒，申请日为2005年2月5日，公告日为2005年10月19日。被告表示专利公告文件，只能证明原告申请获得专利情况，不能证明第x号商标的市场使用情况，且标识图样与第x号商标不同。
原告为证明其利用网站宣传使用了“钻石”商标，引据其证据3无锡外网数码传播有限公司的证明及其与原告签订的网络服务订单及发票，以及证据4经公证的原告与泉州金石盾网络技术开发有限公司注册网站的电子邮件、建站协议书、付款发票、网站架设内容复印件及该公司出具的证明书原件，上述证据关联所示，原告于2005年2月15日在无锡万网数码传播有限公司数码中国网站申请注册了www.x.net/com/x企业网站模块试用。原告经福建省厦门市鹭江公证处于2005年7月12日对其WWW.x.COM网上“2月28日（一）”邮件内容进行了公证，其中内容显示为：“我公司钻石牌胶水，1979年即注册为商标，行销国内27年，……”。被告认为，上述证据不能证明原告使用了第x号商标。第三人认为，原告所称“宣传”系原告的邮件，该邮件向特定人发送，市场公众并不知晓，且不清楚其所述“钻石牌”就是指第x号商标。
对于原告提交的证据6-12，原告称其主要证明目的在于证明原告至今尚在使用第x号商标，主观上体现为其从未想要抛弃该商标，始终在关注维护该商标利益。被告坚持其决定中的意见，认为上述证据发生时间均在三年争议期限后，不具备印证待证实事实的证据条件。第三人称，原告与我公司所处一地，原告从2003年受让取得第x号商标起一直未使用该商标，我公司十分清楚，其为保住该商标，在得知我公司请求撤销该商标后，便开始使用“钻石”牌标识，对上述证据法院不应予以考虑。原告称，法院应当考虑原告得到该商标时已经在三年争议期限中，且仅剩不到二年时间，其不存在不使用该商标的问题。
证据13系案外人“钻石”商标详细信息，与本案无关。
另查，第x号商标原为长春宽城区杨家日用化工厂于1979年申请注册，核准注册后，该商标于2003年7月3日经商标局核准转让至原告，商标专用权续展至2013年2月28日。
本院认为：
《商标法》第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，（四）连续三年停止使用。
本案待证事实是在2002年3月1日至2005年2月28日期间，原告是否将第x号商标实际持续地使用在橡胶胶水上。据此，原告所引证据应当满足至少以下三项基本构成，1、使用时间系在2002年3月1日至2005年2月28日内；2、所用商标系第x号商标；3、使用商品范围系橡胶胶水。
关于证据1，虽然原告出示了四份“发票”联的原件，上载明“货名”为“钻石牌”胶水，但第三人提供的反证，即与“发票”联一式的“税务”联载明“货名”仅为“胶水”，并未标注“钻石牌”等内容，原告承认“发票”联上“钻石牌”等字样是其后补的，但不承认是为本案而有意填补，本院认为，就“发票”联与“税务”联两证而言，在证据内容不一致的情况下，因“税务”联一证源自当地税务机关，公信力大于保留于原告处的“发票”联一证，原告虽不认可“税务”联一证来源的真实性，但“税务”联是与“发票”联一式相关的票据，且源自原告的填报与备档，原告有能力且有比第三人更加方便的条件向其留档机关调查核实。在原告不予核实的情况下，原告仅质疑该证据来源的真实性，本院不予支持，同时对该证据的真实性本院予以确认。虽然原告称其后补内容系应客户之需，但填补时间毕竟是在其提交了“税务”联备档之后，在没有证据证明原告何时实施了填补行为的情况下，原告没有排除其在得知第三人请求撤销第x号商标后实施填补行为的可能。据此，他人有理由质疑原告“发票”联内容的真实性，综上，对证据1本院不予采信。
关于证据2，证据2源自原告，原告首先需要依靠他证佐证其形成时间的真实性，尽管原告提交了宣传画页的原件，其上所载时间也在三年争议期限内，但该画页系由原告自行印制，且非正式公开出版物，在无他证证明的情况下，仅凭画页不能证明该画页的形成时间如其所载。公司名片、信笺无时间显示，不具备证明待证事实的条件，据此，被告没有采纳上述证据并无不当。关于产品外包装证据，包括传真件、鑫华南公司证言、发货单、包装盒复印件及证据5包装盒外观设计公告，本院认为，产品外包装是否是外观设计专利与本案待证事实无关，不能产生证明作用。外包装证据显示有“钻石”标记，因第x号商标采用了“钻石+x+钻石图形”与“钻石+胶水”的组合方式，且钻石图形含义唯一指向钻石，“钻石”文字与图形构成该商标显著识别部分，据此本院认为，对钻石图形的使用视为对第x号商标的使用。但就该包装证据而言，即便可以证明原告在包装上使用了该商标，尚不能证明原告在橡胶胶水产品上使用了该包装，并已投入市场，能为相关公众所知晓，而该事实应属于原告易于提供证据予以证明的事实，在原告未提供充分证据予以证明的情况下，本院对其在此主张不予支持。
关于证据3、4，原告提交证据3、4的目的在于证明其在网上宣传使用了第x号商标，而从使用时间看，已接近三年争议期限的最后日期，尽管时间能够满足在证明期限内，但因宣传内容的存在形式系试打的两页内容和电子邮件，本院看不到其实施了面向公众而展开的实质性的网络宣传发布情况，上述证据对待证事实缺乏应有的印证力，本院不予采信。
关于证据6-12，原告欲以证明的主要问题在于表明其没有抛弃第x号商标的任何主观意愿，相反其至今一直在使用该商标。从第三人提起撤销申请的时间看，第三人于2005年3月1日即已提起撤销申请，由此可见，原告上述证据形成时间基本均在本案进入审查、评审、审理期间，尽管其主观上已明确表示不愿失去该商标，但客观上已导致该商标连续三年停止使用的法律后果，且原告没有提出充分合理的理由说明其未能在三年争议期限内实质性使用该商标的原因，被告依照《商标法》第四十四条第（四）项之规定所作决定并无不当。
综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号关于第x号“钻石x及图”商标撤销复审决定。
案件受理费一百元，由厦门鼎诺五金有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员董伟
人民陪审员闫立刚
二○一○年九月二十日
书记员郭小贺
