原告深圳市汇科盛数码科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区X街X路汇业科技园X号楼第X层。

法定代表人吴某某，董事长。

委托代理人章成，广东开野律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人李某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告深圳市汇科盛数码科技有限公司（简称汇科盛公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月17日受理后，依法组成合议庭，并于2010年7月8日公开开庭审理了本案。原告汇科盛公司的委托代理人章成、被告商标评审委员会的委托代理人李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第X号决定系被告商标评审委员会针对汇科盛公司所提出的复审申请而作出的。该决定认定：第x号图形商标（简称申请商标）与第x号图形商标（简称引证商标）整体均表现为抽象的苹果图案，两者在构图细节上虽有一定差异，但考虑到引证商标在计算机等商品上较为知名，申请商标与引证商标共存于市场，易使相关公众认为两者间存在有特定联系从而对商品来源产生误认。申请商标指定使用的计算机存储器等商品与引证商标核定使用的计算机等商品属于类似商品，两商标已经构成使用在类似商品上的近似商标。汇科盛公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用能够使消费者将其与引证商标相区别。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。

原告汇科盛公司不服，向本院提起行政诉讼，其主要理由为：一、申请商标与引证商标不近似。申请商标含有从右向左飘舞上扬的丝带，丝带上带有五颗五角星，充满中国元素。引证商标为抽象的苹果图案，右边有明显的缺口。因此申请商标与引证商标区别明显。同时，引证商标的苹果公司为公众所熟知，相关公众不会对申请商标与引证商标产生混淆。二、汇科盛公司系实力雄厚的技术研发企业。申请商标经过该公司的广告宣传和实际使用，已经为广大消费者所熟知，该商标不会对消费者产生误导。综上，汇科盛公司请求本院判决撤销第X号决定。

被告商标评审委员会辩称其坚持第X号决定的认定意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，其请求本院判决维持该决定。

本院经审理查明如下事实：

申请商标为第x号商标（见下页图），其申请注册人为汇科盛公司，其注册申请日为2007年5月8日。该商标指定使用商品为第9类：头戴耳机；手提电话；照相机（摄影）；计算机存储器；扬声器音箱；电视机；卫星导航仪器；密纹盘（音像）；密纹声像盘；DVD播放机。

引证商标为第x号商标（见下图），申请注册人为苹果公司，其注册申请日为2002年3月27日，其核准注册日期为2003年5月28日。该商标指定使用商品为第9类：计算机外围设备；手提计算机；计算机终端设备；个人数位助理；电子管理器；电子记事本；录音器具等。该商标专用权截至到2013年5月27日。

汇科盛公司提出申请商标的注册申请后，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经过审查，于2009年6月11日作出x号《商标驳回通知书》，认为申请商标与引证商标近似。商标局依据《商标法》第二十八条的规定，对申请商标的注册申请予以驳回。

汇科盛公司不服上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会提起复审申请，其具体复审理由为：申请商标为该公司独创，充满中国文化元素，与引证商标区别明显。申请商标经过大量使用和宣传，已经得到消费者普遍认可，不会对消费者早成误导。

为了证明申请商标的使用情况，汇科盛公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、汇科盛公司简介。2、汇科盛公司与北方炬业（北京）信息技术有限公司签订的《我很忙》数字音乐专辑发行协议书、汇科盛公司与x(HK)Co.Ltd签订的周杰伦《魔杰座》数字音乐专辑发行协议书、汇科盛公司与深圳市华通天下动画设计有限公司签订的汇科盛数码科技宣传片制作合同。3、汇科盛公司企业总部图形标志、图形标志方格坐标制图、图形样本等资料。4、汇科盛公司产品销售柜台照片。

上述证据中，证据1、2未显示有申请商标图样，也未涉及申请商标的具体使用情况，证据3、4显示有申请商标图样，但未显示制作日期。

商标评审委员会经审理，于2010年1月18日作出第X号决定。汇科盛公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。

本案庭审中，原告表示对申请商标与引证商标使用的商品构成类似商品无异议。

上述事实有第X号决定、申请商标和引证商标的商标档案、商标局作出的《商标驳回通知书》、汇科盛公司向商标评审委员会提交的相关证据及庭审笔录在案佐证。

本院认为：

本案的争议焦点为申请商标是否符合《商标法》第二十八条的规定。

《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

原告主张申请商标与引证商标未构成近似商标。本案中，申请商标为一带有飘带图形的苹果图案，飘带上缀有五角星图形，引证商标为被咬过一口的苹果图案。将两商标进行比较，两商标均呈抽象的苹果图案，整体造型设计创意相近。申请商标中带有五角星的飘带图形所占面积较小，对整体视觉效果不产生显著影响。两商标共存于类似商品上，易使相关公众认为二者存在某种联系从而造成混淆误认。因此申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。

原告另主张申请商标经过使用已可以与引证商标相区别。对此本院认为，原告向被告提交的相关证据缺乏申请商标标识或形成时间，不能证明申请商标经过使用可以使相关公众将该商标与引证商标相区别。

综上，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院应予维持。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号《关于第x号图形商标驳回复审决定书》。

案件受理费一百元，由原告深圳市汇科盛数码科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员殷悦

代理审判员宁勃

二Ο一Ο年八月十七日

书记员陈文煊

书记员朱平