公诉机关株洲市芦淞区人民检察院。
被告人刘某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，中专文化，自由职业，户籍地（略）XX镇XX村XX组XX号，住（略）；因涉嫌犯盗窃罪，于2009年10月18日被株洲市公安局芦淞分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕；现羁押于株洲市公安局第一看守所。
辩护人石某某，湖南德信律师事务所律师。
辩护人伍某某，湖南德信律师事务所律师。
株洲市芦淞区人民检察院以株芦检公刑诉[2010]X号起诉书指控被告人刘某犯盗窃罪，于2010年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年3月30日、4月12日两次公开开庭审理了本案。株洲市芦淞区人民检察院指派代理检察员阮艳出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人石某某、伍某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
株洲市芦淞区人民检察院指控，被告人刘某自2009年6月至10月。先后六次窜至株洲市芦淞区星通市场，用事先准备好的卷尺套锁入室，盗得各类鞋子共计价值人民币x元，其中一次犯罪未遂，未遂数额7160。案发后，公安机关在湘潭市岳塘区“鹿城达芙妮”鞋店依法收缴被告人刘某所盗各类鞋子1376双，并返还给被害人。
针对上述指控，株洲市芦淞区人民检察院在开庭审理过程中出示、宣读了相应证据予以证实。该院认为，被告人刘某窃取他人财物数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。2009年10月16日，被告人刘某着手实施盗窃，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，提起本院依法判处。
被告人刘某对起诉书指控的六次盗鞋犯罪事实供认不讳，但辩称其作案是利用公司的备用钥匙开的门，而不是公诉机关所指控的用卷尺开门，同时对指控的罪名辩解，前四次作案不是盗窃而是职务侵占。被告人刘某的辩护人石某某、伍某某认为：一、被告人刘某前四次的行为应定性为职务侵占罪；二、被告人刘某第六次犯罪系未遂，依法可以从轻或减轻处罚；三、被告人刘某认罪态度好、系初犯、财物全部追回，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：被告人刘某原系株洲星通实业有限公司员工，于2009年9月辞职，自2007年10月至2009年9月辞职以前任该公司动力部经理，其职责主要是负责和管理株洲市芦淞区星通市场（以下简称星通市场）内部设施、设备的维护、维修等相关工作。2009年6月以来，被告人刘某利用其熟悉星通市场安全保卫情况的机会，在星通市场下午下班前进入星通市场躲藏，待到夜晚或次日凌晨，就用事先准备好的一小段卷尺等工具套开业主门锁，实施盗窃作案，并将所盗物品藏匿在其躲藏的X楼X号门面内，到次日上午市场开门营业后，再乘市场人多人杂之机，将所盗物品搬出星通市场，然后运往湘潭市岳塘区“鹿城达芙妮”店藏匿。被告人刘某共采取上述手段盗窃作案6次，共盗得16位业主的各类鞋子（商品）1430双，价值总计人民币x元，其中作案未遂一次，盗窃各类鞋子54双，价值人民币6880元。具体事实如下：
1、2009年6月10日17时许，被告人刘某伺机躲藏在星通市场。当晚，被告人刘某分别盗得该市场X楼XB号门面主金文忠的大趾王牌皮鞋50双，价值人民币6250元；该市场X楼X号门面主刘某达的荣派牌皮鞋48双，价值人民币5040元；该市场X楼X号门面主郭文焕在该市场X楼仓库的足友牌童鞋200双，价值人民币8000元。被告人刘某本次作案共盗得各类鞋子298双，价值人民币x元。
2、2009年6月15日17时许，被告人刘某伺机躲藏在星通市场。当晚，被告人刘某分别盗得该市场X楼XA号门面主姜庭洪的蟋蟀王牌皮鞋5双，价值人民币600元；该市场X楼X号门面主蔡汉鑫的卡丹仕牌男式皮鞋20双，价值人民币3160元；该市场X楼X号门面主李忠元的香港老人头牌男式皮鞋24双，价值人民币3360元；该市场X楼X号门面主王良文的梵乐帝老人头牌皮鞋4双，价值人民币500元；该市场X楼X号门面主应瑞宇的旺胜牌男、女式皮鞋15双，价值共计人民币1375元；该市场X楼XA号门面主陈良仔的嘉诚王牌皮鞋19双，价值人民币1755元。被告人刘某本次作案共盗得各类鞋子87双，共计价值人民币x元。
3、2009年6月20日17时许，被告人刘某伺机躲藏在星通市场。当晚，被告人刘某分别盗得该市场X楼X号门面主刘某达的荣派牌皮鞋50双，价值人民币5250元；该市场X楼X号门面主金文忠的大趾王牌男式皮鞋、女式皮靴共54双，价值人民币8950元；该市场X楼X号门面主郭文焕在该市场X楼仓库的足友牌童鞋200双，价值人民币8000元。被告人刘某本次作案共盗得各类鞋子304双，价值人民币x元。
4、2009年8月24日17时许，被告人刘某伺机躲藏在星通市场。当晚，被告人刘某分别盗得该市场X楼X号仓库内周建林的龙之本色牌皮鞋166双，价值人民币x元；该市场X楼XA号门面主贺祖凯的法国红蜻蜓牌男、女式皮鞋共29双，价值人民币4266元；该市场X楼X号门面主陈淑云在该市场X楼X号仓库内的新瑞步牌运动鞋120双、瑞步牌运动鞋16双，共计价值人民币x元；该市场X楼X号门面主蔡汉鑫的卡丹仕牌男、女式皮鞋共15双，价值人民币2320元；该市场X楼X号、X号门面主潘海成的鑫龙盖帝牌皮鞋10双、步步高路尔康牌皮鞋16双、双娜牌女鞋1双，共计价值人民币1910元。被告人刘某本次作案共盗得各类鞋子373双，价值人民币x元。
5、2009年10月11日17时许，被告人刘某窜至星通市场躲藏。当晚，被告人刘某分别盗得该市场X楼X号门面主蔡爱金的法国花花公子牌皮鞋54双，价值人民币5400元；该市场X楼X号门面主郭文焕在该市场X楼仓库的足友牌童鞋260双，价值人民币x元。被告人刘某本次作案共盗得各类鞋子314双，价值人民币x元。
6、2009年10月16日17时许，被告人刘某窜至星通市场躲藏。当晚，被告人刘某分别盗得该市场X楼XB号门面主叶日展的红草帽牌男、女鞋12双，价值1560元；该市场X楼X号门面主潘海成的意大利啄木鸟牌皮鞋10双，价值人民币1100元；该市场X楼X号门面主杨仁德的木仕美牌休闲鞋2双，价值人民币420元；该市场X楼X号门面主李忠元的香港老人头牌男式皮鞋20双、女式皮鞋4双，共计价值人民币3080元；该市场X楼XA号门面主姜庭洪的蟋蟀王牌皮鞋6双，价值人民币720元。被告人刘某本次作案共盗窃各类鞋子54双，价值人民币6880元。
另查明：被告人刘某在2009年10月16日晚的盗窃作案中，当其于次日0时许，将盗窃的鞋子搬往该市场X楼X号工作间藏匿时被市场保安当场抓获并报警，所盗窃的54双鞋子也被公安机关当场收缴。案发后，被告人刘某主动供述了上述前5次盗窃作案事实，并由公安干警在湘潭市岳塘区“鹿城达芙妮”鞋店收缴了被盗的各类鞋子1376双。上述共收缴的1430双各类鞋子，已全部由公安机关发还给各被害人。经鉴定，所盗1430双各类鞋子，价值为人民币x元。
上述事实有以下证据证实：
一、公诉机关提交的证据：1、被害人刘某达、金文忠、郭文焕、姜庭洪、蔡汉鑫、李忠元、王良文、应瑞宇、陈良仔、周建林、贺祖凯、陈淑云、潘海成、蔡爱金、叶日展、杨仁德的报案及陈述，分别证实了各自在星通市场门面或仓库内失盗鞋子的具体事实；
2、证人林XX的证言，证实了星通市场X楼X号门面主陈淑云在该市场X楼X号的仓库于2009年8月24日晚失盗的事实；
3、证人胡XX的证言，证实了2009年10月17日0时许，发现并抓获被告人刘某的经过情况，以及被告人刘某曾在星通市场务工，是株洲星通实业有限公司员工的事实；
4、证人刘XX的证言，证实了公安机关到“鹿城达芙妮”鞋店收缴了各类鞋子1376双以及该鞋子是被告人刘某运来的事实情况；
5、证人王XX的证言，证实了公安机关到“鹿城达芙妮”鞋店收缴各类鞋子具体情况；
6、证人李XX的证言，证实了被告人刘某曾是株洲星通实业有限公司员工以及被告人刘某于2009年9月辞职的相关情况；
7、证人周XX的证言，证实了与被告人刘某合伙开鞋店以及该鞋店没有出售过本案所涉品牌鞋子的情况；
8、证人黄XX的证言，证实了被告人刘某自2007年8月至2009年9月期间在株洲星通实业有限公司的任职和职责情况，同时还证实了星通市场业主的门面、仓库的门锁钥匙是由业主自行持有保管、公司没有业主的门锁钥匙以及公司没有也不可能为被告人刘某配备业主门面、仓库门锁钥匙的相关情况；
9、搜查笔录、扣押清单、清点记录、扣押物品发还凭证，证实了公安机关查获、扣押1430双被盗鞋子的具体情况和鞋子的具体品牌、数量以及分别由各被害人领回的事实；
10、株洲市芦淞区价格认证中心（2009）株芦价认鉴字第X号价格鉴定结论书，证实了本案被盗1430双鞋子的总价值是人民币x元以及各品牌、型号鞋子的具体价值情况；
11、作案工具及被盗鞋子的照片，证实了被告人用以盗窃作案的卷尺及收缴的鞋子情况；
12、书证株洲星通实业有限公司动力部经理岗位职责，证实了被告人刘某所任该公司动力部经理的主要职责情况；
13、书证营业执照，证实了被告人刘某存放所盗物品的店子名称等情况；
14、破案经过，证实了被告人刘某到案后，经公安机关审讯交待了其他几次盗窃犯罪事实情况；
15、户籍资料，证实了被告人刘某的身份情况；
16、被告人刘某在公安机关以及当庭供述了实施6次盗窃作案的详细事实经过以及在株洲星通实业有限公司的任职和职责情况。
二、辩护人提供的证据：书证株洲市星通实业有限公司聘用合同、株洲星通实业有限公司（2007）年第X号文件，证实了被告人刘某自2007年10月以来任株洲星通实业有限公司动力部经理的事实。
上述证据经当庭举证、质证，各证据能够相互印证，且与被告人刘某供述的本案基本事实吻合一致，也符合证据的客观性、关联性、合法性要求，本院予以确认。被告人刘某当庭辩称其作案是利用公司的备用钥匙开的门而不是公诉机关指控中所称用准备好的卷尺套锁入室的事实，经查，虽然被告人刘某在庭审中辩解其作案是用钥匙套开门面、仓库门锁的，但是，被告人刘某于2009年10月17日在公安机关的讯问中，详细的供述了把卷尺做成套锁工具以及利用卷尺作工具套锁作案的事实，尔后又多次向公安、检察机关供述了利用卷尺套锁的情况，并且还有公安机关抓获被告人时收缴的物证相印证，故对被告人刘某的辩解意见，本院不予采信。
本院认为：本案的争议焦点是案件的定性，即被告人刘某前四次作案的行为是构成盗窃罪还是构成职务侵占罪。
根据我国“刑法”第五章第二百六十四条、第二百七十一条的规定，盗窃罪与职务侵占罪都是侵犯财产类犯罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。两者的共同点有，行为人主观上都具有非法占有公私财物的犯罪目的，都侵犯了公私财产的合法权利。两者的区别主要是：一、盗窃罪的主体是一般主体，而职务侵占罪的犯罪主体只能是公司、企业或者其他单位的人员；二、盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物，而职务侵占罪的客观方面是利用职务上的便利，采用窃取、骗取、直接侵吞等方法将本单位财物非法占为已有；三、盗窃罪侵害的是不特定公私财物，而职务侵占罪侵害的对象是行为人所在单位的财物。因此，本案中要辨别被告人刘某的行为究竟构成盗窃罪还是职务侵占罪，就应从以下几个方面分析：
第一、被告人刘某是否利用了职务上的便利。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。本案中，被告人刘某在前四次作案时，尽管其身份是株洲星通实业有限公司的员工，但其所任职务是该公司动力部经理，其职责范围为负责管理星通市场内部设施、设备的维护和维修。固然，被告人刘某在实施涉案犯罪行为，非法占有他人财物时，一定程度上确实利用了其在工作中形成的熟悉作案环境、易于接触市场内业主财产的便利条件，但其并不具有主管、管理或者经手本单位或业主财产的职责，根本不存在利用职务上的便利实施涉案犯罪行为的基础，其最终实现非法占有涉案财产的犯罪目的，是通过实施秘密窃取的盗窃行为，而非利用其自身职务上的便利。
第二、涉案货物是否是株洲星通实业有限公司的财产。“刑法”第九十一条规定，公共财产，是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中，星通市场下班后，市场内的安全保卫是由株洲星通实业有限公司负责，但业主的财物并未交由株洲星通实业有限公司占有、保管，而是由业主各自将财物保管在其相对独立的经营性门面或仓库专有部分内，宣示其仍享有控制权，并达到封闭防盗的目的，株洲星通实业有限公司既未取得业主财物的直接控制权，更未获得业主财物的所有权，实际上履行的是物业服务性质的职责。因此，涉案货物系业主财物，而不能视为株洲星通实业有限公司的财产，被告人刘某侵害的是业主财物，并未侵害公司的财产权利。
第三、被告人刘某是否是秘密窃取财物。根据本案事实，被告人刘某系出于非法占有的目的，利用自身工作形成的便利，潜入星通市场，套开门面或仓库的门锁，继而实施涉案犯罪行为，其行为属于秘密窃取，应以盗窃罪定罪处罚。
综上，被告人刘某以非法占有为目的，秘密窃取他人合法财物，且数额特别巨大，其行为构成了盗窃罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人刘某系严重破坏社会秩序的刑事犯罪，依法可以剥夺政治权利。但被告人刘某在本案六次盗窃作案中的最后一次盗窃作案时，已经着手实施盗窃犯罪行为，因其意志以外的原因使犯罪未能得逞，是未遂，可对该次犯罪比照既遂从轻处罚。同时，被告人刘某在归案后，能如实供述公安机关尚未掌握的本案主要犯罪事实，应当从轻处罚。且又系初犯、所盗财物全部追回，亦可酌情从轻处罚。被告人刘某及其辩护人辩称其前四次作案属职务侵占犯罪的意见，经查既不符本案事实，亦无法律依据，本院不予采信。辩护人以被告人刘某系初犯、认罪态度好、赃物全部追回、第六次作案系未遂为由请求法庭对其从轻处罚的意见，经查与本院查明的事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十八条、第六十一条以及《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月18日起至2020年4月17日止。附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。罚金限在判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘某源
人民陪审员杨利民
人民陪审员王晚秋
二0一0年四月十二日
本件与原本核对无异
书记员宾芬
附：判决书引用的法条全文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的；
(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。
第五十五条剥夺政治权利的期限,除本法第五十七条规定外,为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的,依照本法分则的规定。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
二、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》
根据刑法第五十六条规定，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
四、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
