裁判文书
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原告新乡市恒升房地产开发有限公司与被告河南六建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
当事人:   法官:   文号:河南省新乡市中级人民法院

原告(反诉被告)新乡市恒升房地产开发有限公司。

法定代表人张某,董事长。

委托代理人马国新、王某某,河南恒升律师事务所律师。

被告(反诉原告)河南六建建筑集团有限公司(原河南省第六建筑工程公司)。

法定代表人晁某,董事长。

委托代理人李某某,该公司职员。

委托代理人胡某某,该公司职员。

原告(反诉被告)新乡市恒升房地产开发有限公司(以下简称恒升公司)因与被告(反诉原告)河南六建建筑集团有限公司(原河南省第六建筑工程公司,以下简称省六建公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。恒升公司委托代理人马国新、王某某,省六建公司委托代理人李某某、胡某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒升公司诉称:2002年5月,恒升公司就位于新乡市X路体育休闲广场对面“苑中苑商住社区”建设工程,发出施工招标文件,省六建公司于2002年6月5日向恒升公司发出投标书并中标。2002年7月16日双方签订新乡X区建设工程“施工合同书”。该施工合同生效后,省六建公司在施工过程中,违反合同约定条款,给恒升公司造成极大损失。1、省六建公司违反双方约定,拟派的项目经理杨建军始终没有上岗,恒升公司按约有权没收600000元保证金。2002年6月5日向恒升公司发出的投标文件“项目管理机构”中,拟派项目经理为杨建军。杨建军的项目经理级别为一级,专业为工民建,个人荣誉为2000年河南省邮电管理局高层住宅获“鲁班奖”工程。然而,省六建公司在施工过程中,只委派项目副经理杨建平负责项目的管理,杨建军从未按约上岗。根据施工招标文件第3.9.4条约定:“对有下列情况之一时,发包方有权没收履约保证金,并停止拨款,要求承包方赔偿有关损失”,其中第3项约定:“承包方投报的项目经理、副经理未能按约定上岗时”。因此,恒升公司没收省六建公司已交付的履约保证金600000元不予退还是符合合同约定的。请求确认该行为为有效行为。2、省六建公司严重违反合同约定的交工日期,应向恒升公司支付违约金626916.87元。根据双方施工合同书第三条约定“开工日期以监理签发开工令为准,合同工期总日历天数480日历天”。本工程监理于2002年8月6日签发开工令,合同工期480日历天,工程交工的期限应为2003年11月28日。然而,由于省六建公司管理混乱,直到2006年2月整个工程仍未按约定的日期竣工。依据施工招标文件第3.4条的约定“施工工期为中标人投报的日历天数。因承包方原因造成工期延误,除扣除承诺中相应的履约保证金外,工期每推迟一天按未完工程量的万分之三计付违约金。”恒升公司要求判令省六建公司支付未完工程量的万分之三违约金。3、省六建公司应赔偿恒升公司超供的材料款(略).50元。由于省六建公司施工以来在管理上存在漏洞,造成领取的钢材、水泥严重浪费。本工程应供应钢材4268.32吨,省六建公司实际领取4578.73吨,超领310.41吨,每吨按时价3850元计算,超供钢材款为(略).50元;本工程应供水泥12760.468吨,省六建公司实际领取12874.57吨,超供水泥114.1吨,每吨按时价320元计算,超供水泥款36512元,两项合计(略).50元。请求判令省六建公司支付该款。4、省六建公司未能如期交工,给恒升公司造成经济损失619920元。依据施工合同书约定,省六建公司应予2003年11月28日将工程竣工交付使用,然而,直到2006年2月工程仍未竣工,造成恒升公司不能按约向购房户、租赁户交付使用房产,恒升公司现已陆续支付购房户、租赁户索赔损失619920元,省六建公司应当予以赔偿。综上,请求1、确认恒升公司没收省六建公司600000元保证金的行为为有效行为;2、判令省六建公司赔偿恒升公司材料损失款(略).50元;3、判令省六建公司向恒升公司支付工程延期交付的违约金626916.87元;4、判令省六建公司向恒升公司支付因工程延期给恒升公司造成的经济损失619920元。

省六建公司辩称,1、恒升公司扣除600000元履约保证金的行为属无效行为。本案中,虽然双方合同约定合同以交付履约保证金为生效的前提条件,但在省六建公司未交付履约保证金的情况下,恒升公司要求省六建公司按约进行施工,并接受省六建公司所交付的全部工程,从而证明再收取履约保证金已没任何必要。2005年11月3日恒升公司采取欺骗方式以支付工程款为由要求省六建公司出具收取600000元工程款的收据,从而强行扣除600000元作为履约保证金的行为是无效行为,省六建公司不予认可。而且,恒升公司出具的几份会议纪要并没有注明杨建军为应到场人员,不能证明杨建军没有上岗。因此,恒升公司扣除600000元履约保证金行为无效行为。2、恒升公司要求省六建公司赔偿材料损失款(略).50元与事实不符。省六建公司实际领取钢材4565.682吨,水泥12874.57吨,比决算多领钢材38.31吨,节约水泥643.903吨,恒升公司要求省六建公司赔偿材料损失款没事实依据。3、造成本案所涉工程延期的主要原因是由于恒升公司未按规定办理施工许可证、不按期支付工程款、不按约供应材料及在工程施工过程中多次发生工程变更所致。根据施工合同中关于合同价款及支付比例的约定,恒升公司自开工到工程交工均未按约定的比例支付工程款。因其不按期支付工程款、不按期供应材料导致工程窝工造成工期延误约510天。2003年因发生非典导致施工队不能按时进入现场,延误时间100多天。导致工期延误的责任在于恒升公司,更何况恒升公司一直未办理施工许可证,从而导致省六建公司不能按规定办理交工验收手续。因此恒升公司关于因工期延误的损失应当由其自己承担,与省六建公司无关。请求驳回恒升公司的全部诉讼请求。

省六建公司反诉称:1、2002年7月16日,恒升公司与省六建公司签订建筑施工承包合同一份,约定由省六建公司承建“新乡X区工程”。省六建公司按约完成该工程土建部分施工任务后,对全部已完工程进行结算,并分批将结算书送交恒升公司审核,但恒升公司却无故拖延,迟迟不予确认。期间,省六建公司多次催问,恒升公司既不对结算书提出修改意见又不予答复,依照双方合同约定,应视为恒升公司已认可该结算书。据此,本工程扣除恒升公司供料等费用后应付总价款为(略).17元,减去恒升公司已付工程款(略).60元,恒升公司仍拖欠省六建公司工程款(略).57元。另外,恒升公司还应返还省六建公司已付的履约保证金600000元。2、在施工过程中,因恒升公司随意变更设计、材料设备不能按预定时间提供,将个别工程单独分包直接影响到工程总工期的延误。又因恒升公司未能依法办理本案所涉工程的规划许可证和施工许可证等重要报建手续,直接导致本工程不能按法定程序办理竣工验收。上述种种原因不仅导致工期拖延,而且造成省六建公司停工、窝工等损失合计926627.40元。3、双方合同补充条款约定:“工程税金由发包人代扣代缴,不计入每月支付承包工程款比例。离退劳保基金、在职养老待业保险金,按新乡市文件规定执行。”恒升公司应代缴税金为(略).12元,但至今未缴纳。另,恒升公司还应向新乡市建设劳保办缴纳社保基金(略).19元,恒升公司未缴纳,应赔偿省六建公司应得的社保基金(略).73元。请求:1、判令恒升公司立即支付拖欠的工程款(略).57元(含履约保证金600000元及原材料试验费36000元)及利息;2、判令恒升公司赔偿省六建公司因工程拖期给省六建公司造成的损失926627.40元;3、支付应代缴税金为(略).19元;赔偿省六建公司应得的社保基金(略).50元;4、请求法院依法将该工程折价或拍卖,以折价或拍卖的价款由省六建公司优先受偿;5、本案的全部诉讼费由恒升公司负担。

针对省六建公司的反诉,恒升公司辩称:1、省六建公司诉恒升公司拖欠其工程款(略)余元的请求数额极为不准,依法不应维护。(1)省六建公司完成的土建工程应当结算的工程款为(略).60元。根据省六建公司提供的17份土建工程决算书,截止2004年5月底,省六建公司共完成土建工程进度总量(定额直接费加综合取费及其他)合计为(略).88元,扣除恒升公司实际供应的材料折价(略).57元,再减去两金(略).23元,土建工程款应为(略).23元,再减去省六建公司所做土建工程中不合格项目造价(略).63元,省六建公司完成的土建工程应当结算的工程款为(略).60元。(2)恒升公司代省六建公司垫付、代交、代购的施工用电、工地用水、环保罚款、工地清理、代购模板等费用634377.32元,应从工程款中扣除。(3)省六建公司遗留工程造价、代扣代缴税金以及超付工程进度款的滋生利息等504510元,应从工程款中扣除。2、省六建公司编制的18、19、21-25七份决算没有事实依据,不能确认。因2004年春节后生六建公司的土建施工队已撤离工地,仅留水电安装人员在现场施工,省六建公司提供的七份决算书所计算的项目一是没发生的项目,二是其他施工队完成的项目,与省六建公司没关系,不能确认。此外,省六建公司编制的23、X号决算书是安全防护取费和大型机械进出场费用,该费用已包含在固定综合费率之内,不应重复取费。3、恒升公司支付的工程款除省六建公司承认的(略).60元以外,还有六笔计825298.82元应当予以确认。4、省六建公司请求恒升公司支付代缴税金(略)余元于法无据,不应支持。因税金是国家财政及地方财政的唯一收入,由纳税义务人或代扣代缴义务人向国家和地方税务机关缴纳,省六建公司无权主张给付的权利,而且,恒升公司在本案中充其量不过是代缴代扣义务人,非纳税义务人,省六建公司要求恒升公司向其支付(略)余元税金是没有道理的。5、省六建公司请求恒升公司赔偿其社保基金(略)余元明显过高。根据省六建公司完成的工程进度量计算,土建的社保基金(亦即两金)为(略).08元,水电安装的社保基金为68225.99元,两项合计为(略).07元,省六建公司应得的社保基金为848614.24元。6、省六建公司诉恒升公司因工程拖期给其造成的经济损失926627.4元事实不清,证据不足。从恒升公司付款凭证及提供材料的手续等证据看,恒升公司不存在累计欠款、延误工期的事实。综上,省六建公司诉恒升公司的大部分事实不清、证据不足、数额不准且于法无据,请求驳回其反诉请求,以维护法律的尊严。

恒升公司为证明其本诉请求,向本院提交的证据有五组:第一组,1、2002年5月16日恒升公司施工招标文件;2、2002年6月5日省六建公司投标文件;3、2002年7月16日恒升公司与省六建公司签订的施工合同书。证明恒升公司与省六建公司签订的《新乡X区建设工程施工合同》已成立、生效的事实。第二组证据,1、2002年6月5日省六建公司投标文件第三章项目管理机构;2、投入本工程项目部主要管理人员、技术人员情况;3、拟派项目经理工作简历;4、项目经理杨建军证书;5、河南省工程建设监理中心第六监理部2005年10月5日出具的证明;6、7、8、9分别为2002年10月21日、10月28日、11月4日、11月11日、苑中苑社区工程第一、二、三、四次例会记录;10、施工招标文件第3.9.4.3约定。证明省六建公司违反合同约定拟派的项目经理杨建军始终没有上岗,恒升公司有权没收省六建公司600000元履约保证金为有效行为的证据。第三组证据,1、建设工程造价审计报告书第五项;2、省六建公司苑中苑项目部甲供材料汇总表(表1d0ffuuej36Go23w%;3、恒升公司购买钢材水泥的发票;4、新乡市建设委员会新建工程字(2004)第X号文件,即关于发布2004年第一季度《建筑、安装、市政工程主要材料指导价格》的通知;5、施工合同书第27.3条;6、红旗分局监视居住决定书。证明省六建公司超领恒升公司供应的钢材310.41吨,因省六建公司在保管使用中被盗丢失,恒升公司要求赔偿的证据。第四组,1、开工报告;2、施工招标文件3.4条;3、投标书第1条;4、土建工程决算书、5、电气安装工程决算书;6、给排水安装工程决算书;7、2005年7月20日恒升公司与省六建公司水电安装队董新亮签订的补充协议;8、恒升公司主张违约金的计算方法。证明根据施工合同约定,本工程自2002年8月6日为开工日期,2003年11月28日为竣工日期,省六建公司于2004年1月12日至2006年1月15日编制工程结算书,已造成工程延期,恒升公司要求省六建公司支付违约金的证据。第五组,1、施工招标文件合同主要条款第5条;2、新乡X区人民法院(2005)红民二初字第X号民事判决书;3、新乡市中级人民法院(2006)新民二终字第X号民事判决书;4、收到条;5、2003年5月1日恒升公司与新乡市新世纪实业有限责任公司经营场地租赁合同;6、2005年8月1日恒升公司与新乡市新世纪实业有限责任公司补充协议书;7、许君华身份证;8、许君华收条。证明因省六建公司的原因造成不能按合同工期竣工,给恒升公司带来的损失,应由省六建公司赔偿的证据。省六建公司质证后认为:1、对恒升公司提交的第一组证据无异议。2、对第二组证据,并没有任何证据证明杨建军没有按约定上岗,四份会议记录并没有注明杨建军为应到场而未到场人员,恒升公司在施工过程中也未提出任何异议。对恒升公司提交的第三组证据,1、建设工程造价审计报告书第五项,该报告书是恒升公司的单方行为,并未经我方审核签字,对该报告书中的水泥、钢材数量,省六建公司不予认可。2、省六建公司苑中苑项目部甲供材料汇总表20份,对于有我方材料人员签字的我们认可,没有签字的不予认可。3、购买钢材水泥的发票,并未向我方提供过。4、新乡市建设委员会新建工程字(2004)第X号文件,该文件只是反映2004年第一季度的材料指导价,与实际并不相符,不能作为计算本案材料赔偿的依据。对证据5施工合同书第27.3条无异议。6、红旗分局监视居住决定书,并不能直接证明材料被盗的事实,只有司法机关最终的裁决才能证明。对第四组证据,不能证明工期拖延是省六建公司造成的,其单方计算的违约金无任何依据。第五组证据,不能证明工期拖延是省六建公司造成的,由此造成的一切经济损失应由恒升公司自己承担。

省六建公司为其主张,提供证据一组:1、监理变更通知单38份,2、监理技术核定单17份,3、设计变更通知单3份,4、户型修改方案申请表56份,5、2003年8月26日会议纪要及图纸会审纪录各1份。证明在施工过程中,恒升公司多次变更工程设计,增加工程量从而导致工期的延误,是恒升公司的原因造成的工期延误。恒升公司对上述证据逐一质证,未对上述证据的真伪性提出异议,但认为省六建公司提供的证据均是因工程量减少、明细正确作法等,属正常变更,根本不涉及因恒升公司的原因造成的工期延误问题。

省六建公司为证明其反诉主张,提供五组证据:第一组拖欠工程款部分,1、2002年7月16日双方签订的《施工合同书》1份,证明双方合同关系及相互之间的权利义务约定;2、2004年10月15日和11月15日分别向业主及监理公司寄送的《决算通知函》2份,证明工程完工后省六建公司将工程决算书送交恒升公司审核;3、2002年9月以来递送给业主及监理公司的决算书等结算资料25份及汇总表(土建部分)1份,证明本案所涉工程决算价为(略).37元(不含两金、税金及甲方供材);4、2006年1月24日双方针对水、电安装部分达成的决算确认协议,证明双方确认水、电安装工程应付款总量为(略)元(不含税金、两金和2%质量保修金);5、收取工程款的汇总表1份,证明省六建公司从恒升公司处共收取工程款为(略).60元;6、2005年6月21日会议纪要1份,证明双方曾针对本案所涉工程施工及后期结算及决算的审核等遗留问题进行协商,恒升公司对2004年5月前的决算数额予以认可;7、现场签证单两组,证明施工过程中发生工程变更,从而导致工期延误、工程量和费用的增加;8、2004年3月8日原材料试验费发票2份,证明按双方合同约定该费用应由恒升公司承担;9、2005年10月3日及11月3日收据2张,证明恒升公司在工程完工后通过欺骗的方式将应支付600000元的工程款强行扣下作为履约保证金,该行为是无效行为。第二组,应代缴税金问题。1、恒升公司应代缴的土建税金费用表1份,2、恒升公司应代缴的安装税金费用表1份,证明按3.413%的税率计取两部分税金合计为(略).19元。第三组,应退还“两金”部分(“离退休劳保基金”、“在职养老待业保险基金”)。1、新乡市建设委员会“新建(2001)X号文件”1份;2、恒升公司应赔偿的土建部分两金费用表1份;3、恒升公司应赔偿的水、电部分两金费用表1份,证明按照新乡市建设委员会文件,恒升公司应交纳施工企业退、离休人员劳动保险费和职工养老、待业保险费用,该部分费用交纳后,相关部门返还省六建公8f35umnn18f%,土建和水电两金相加,恒升公司应赔偿省六建公司两金共(略).59元。第四组,恒升公司供材问题。1、恒升公司供钢材、水泥清单各1份,证明省六建公司并未多领施工用钢材、水泥;2、自2002年8月至2004年7月恒升公司供材汇总表1份,证明以上钢材、水泥是经双方签字认可的。第五组,因恒升公司原因造成的工期延误问题。1、因恒升公司未按约定支付工程款造成的工期延误汇总表1份,证明根据施工合同中关于工程量的确认和工程款支付的相关规定,结合恒升公司支付工程款情况,计算出因恒升公司不按期支付工程款造成工期延误510天;2、非典期间工期延误报告及新乡X区办事处下发的防治“非典”责任书1份,证明自2003年4月发生非典,在此期间人员流动受到控制,属不可抗力,工期应相应顺延;3、2004年5月恒升公司与省六建公司签订的水电安装补充协议1份,证明双方对施工合同中水电安装部分规定予以变更,工期予以顺延;4、2004年6月16日监理公司的《监理工程师通知单》3份及《恒升世家工地管理规定(暂行)》1份,证明此时工程已部分交付使用;5、2003年4月11日的《联系单》1份,证明省六建公司向业主及监理公司递送的有关“恒升公司供料不能满足施工需要而造成工期拖延及窝工等问题”;6、2004年8月25日新乡市建工监察大队下达的《通知》1份,证明截至2004年8月25日恒升公司仍未办理本案所涉工程的施工许可证等相关手续,导致该工程无法正常办理验收;7、2004年11月12日和12月27日监理公司下达的设计变更《监理工程师通知单》各1份,证明在施工过程中发生有设计变更,按合同约定工期相应顺延;8、因业主原因造成工期拖延的损失(土建)预算书及安装损失清单各1份,证明因工期延误给省六建公司造成的部分损失为(略)元。恒升公司质证后认为:对第一组证据中的1、施工合同书不持异议。2、省六建公司2004年10月15日和11月15日分别向恒升公司及监理公司寄送的《决算通知函》是不符合实际情况的多余之举,恒升公司不予认可,恒升公司仅仅收到的是八份决算书,签证单省六建公司并未寄送。3、25份决算书的问题。对2004年5月份以前的17份决算书载明的工程造价数额及汇总表上的工程进度总量(略).88元,恒升公司无异议,但这个决算数额并非双方应结算的数额,应扣除供材、两金及不合格部分后,才是双方应结算数额。结合本工程即(略).88元-供材(略).57元-两金(略)元-不合格工程(略).63元=结算额(略).60元。对于2004年10月10日所作的8份决算书(即18-25份),经监理公司核实,这8份决算中的18为2004年土建6-8月份工程量,并非省六建公司施工,不应予以确认;决算书中的19为配合费,实际为综合取费,涉及塑钢窗、放水、涂料、烟道安装、陶粒板等项目的施工,但上述项目非省六建公司施工,且是在省六建公司施工进度严重滞后,无力完成项目的情况下,恒升公司直接发包给其他施工队所作的工程量,2004年10月17日监理部对此签署有明确意见:“此项目为业主(注:恒升公司)直接发包,内容非六建公司完成。可适当考虑,但提供数据不实,各配合单位均为项目部交纳了配合费,并甲方(注:恒升公司)为承包方吊车司机专门另支有费用”;决算书20,内容为签证,未见相关的原始签证手续,无法认定,如省六建公司提供监理的原始签证手续,可以据实计算;决算书21,内容为签证,因无监理签证,不应予以认定;决算书22,内容为甲方(注:恒升公司)做工程量,此项目与省六建公司无关,不应计取;决算书23内容为安全防护费,此费用已包含在综合取费费率之内,此费用不应计取;决算书24内容为材保费,本工程的材料已按省六建公司提供的用料计划直接供应至工程现场,有监理见证收料,许多材料为恒升公司代购,未实际发生材料保管费用,此费用需双方协商解决;决算书25内容为大型机械进出场费,此费用已包含在综合取费费率之内,不应计取。4、对2006年1月24日双方签订的水电安装工程最终确认协议无异议。5、对付款汇总表载明的付款总额为(略).60元无异议,但还有6笔付款未列其内:其中有2003年的1笔,2004年的3笔,2005年的2笔,合计款825298.75元。6、对双方2005年6月21日会议纪要无异议。7、对省六建公司提供的现场签证单,恒升公司对监理已签证确认的16张无异议,对监理未签字的现场签证单40张不予认可。8、对省六建公司要求支付的技术开发费20000元不予认可,对原材料试验费16000元,因有合同约定予以认可。9、对两张收据本身无异议,但先扣保证金,后支付的工程款,不存在以欺骗方式支付省六建公司600000元后,又强行扣下的问题。针对省六建公司提供的第二组证据税金表两份,姑且不论计算是否正确,省六建公司无权主张给付,况且,建筑业的营业税纳税人是提供劳务的承包人,恒升公司充其量不过是代扣代缴义务人,不应支付给省六建公司税金。针对省六建公司提供的第三组证据中1、新乡市建设委员会新建(2001)X号文件不持异议。2、省六建公司计算的土建两金及水电安装两金数额有异议,根据审计报告,土建和水电安装的两金共计(略).07元,省六建公司应得为(略).07元7d00uhrf5%=848614.24元。对省六建公司提供的第四组证据供材汇总表不持异议,按照图纸设计,省六建公司使用的水泥、钢材不是节省而是超量。对省六建公司提供的第五组证据中的1、工期延误汇总表提出异议。该汇总表所列恒升公司拖欠工程款造成工期延误与事实不符,2003年春节前后恒升公司超付工程款(略)元,不存在累计欠款、延误工期的事实。2、2003年5月10日省六建公司工期延误报告,是省六建公司自拟的,报告中没有恒升公司和监理部收到日期和盖章或签字,不能作为证据使用;防治非典责任书是2003年5月20日下发的,此时,所建项目已进入楼层内工作,责任书指出要“劝其近期不能返乡”。上述两份证据不能证明因恒升公司原因造成的工期延误。3、对2004年5月双方签订的水电安装补充协议的真实性无异议。此份证据恰恰证实省六建公司违反合同约定,已长期拖欠交工日期的事实。4、2004年6月16日监理公司3份《监理工程师通知单》及《恒升世家工地管理规定(暂行)》的真实性无异议,此证据证明省六建公司未按约竣工,2004年6月仍有大量的工作没有完成。5、省六建公司提供的2003年4月11日《联系单》有异议,该证据已由监理部出具的现场签证单所证明,监理部认为省六建公司所述情况不实,形成原因多方面,给予工期顺延三天的答复,其他问题没有监理部的现场签证单,恒升公司只认可工期顺延三天的事实。6、2004年8月25日新乡市建工监察大队的通知真实性无异议,说明省六建公司在此时间内仍未竣工的事实。7、监理部下达的设计变更通知单真实性无异议,说明省六建公司水电安装人员2004年11月、12月仍在施工的情况。8、该小组证据均是省六建公司单方出具的不能作为有效证据使用。

恒升公司在质证的同时,提交相关反证X组:1、土建工程、水电安装、给排水总决算统计表,证明省六建公司完成的工作量扣除供材、两金为(略).23元。2、(1)支付工程款明细表及凭证,证明已付工程款为(略).75元;(2)支付水电安装工程675000元明细表及凭证,证明支付水电安装工程款675000元。3、恒升公司供应材料统计表,证明恒升公司供材数量及价值为(略).57元。4、47项不合格工程造价为(略).63元,应由省六建公司全部承担。5、(1)、恒升公司代省六建公司垫付的施工用电及生活用水费用的凭证,证明恒升公司已支付施工用电及生活用水费用金额462377.32元,应从工程款中扣除;(2)恒升公司代省六建公司垫付的环保费、清理费、拆装施工电梯等费用凭证,款额109000元,证明该款应从工程决算款中扣除;(3)恒升公司代省六建公司购买的建筑模板1000块,价款63000元的证明,该款应从工程决算款中扣除。6、(1)监理出具的18项扣款通知单,证明应扣款的项目和数额112543元;(2)监理出具的扣款通知单等手续,补充证明应扣款的项目和数额;(3)监理出具的省六建公司遗留工程量91267元由卢世海、吕庆分两劳务队作完,应从省六建公司的工程决算款中扣除;(4)超付工程进度款(略)元的凭证及利息,计息为50700元,由省六建公司负担;(5)恒升公司代省六建公司缴纳250000元税金的凭证,应从省六建公司的工程决算款中扣除250000元。7、(1)2005年6月21日双方签署的会议纪要,证明双方订立的结算原则及要求;(2)2006年1月24日双方签订的水电安装确认协议书,证明水电安装结算情况及数额。8、河南华泽工程管理公司出具的工程结算审计报告书1份,证明施工结算审计情况。省六建公司质证后认为,1、2006年11月7日的土建工程、水电安装、给排水总决算统计表是恒升公司单方进行的决算,不能作为证据使用。2、对于(1)支付工程款明细表及凭证中票号为58223、58240、58227、58225、58231五笔款项共计22529.04元有异议,该五笔款并非恒升公司支付,对于票号为20425的所谓600000元履约保证金,恒升公司以支付工程款的名义而单方扣除的行为无效。对(2)支付水电安装工程675000元,有异议,省六建公司只收到670000元,非675000元。3、对恒升公司供应材料折价(略).57元有异议,恒升公司实际供应钢材数量为4565.682吨,水泥12874.57吨。4、47项不合格工程并不存在,省六建公司已按约完成了全部工程,恒升公司在施工过程中并未向恒升公司下达过任何书面通知。5、对其证据5有异议。电费问题,应扣除恒升公司售楼部装修及日常用电、水泵降水用电30余万元;环保费50000元按约定由双方f435uowe40q60(e26rg906%,我方以投标时已交付20000元折抵后,恒升公司只应扣5000元;清化粪池费用,该费用一直由省六建公司交纳,恒升公司交纳的1000元费用不能证明是为该工程交纳的费用,省六建公司不予认可;垃圾清运费根据95定额规定应由恒升公司负担,不应由省六建公司负担;电梯拆除费用,电梯迟迟不能拆除是因恒升公司不能协调当地民工关系,导致省六建公司拆除电梯履受阻挡,且该费用依据95定额规定100米内的施工电梯拆除费用应为2860.27元,恒升公司超额支付部分应由其自己负担;恒升公司代购1000张人造板未经省六建公司材料员现场验收,不予认可。6、关于(1)、(2)监理出具的扣款通知单,从未向省六建公司下达过,所称扣款问题并不存在,而且与恒升公司其他证据有重复计算,我方对此不予认可;(3)监理出具的省六建公司遗留工程量91267元由卢世海、吕庆分两劳务队作完的证明,该证据恰恰证明恒升公司在没有书面通知的情况下擅自将部分工程发包给其他施工队施工,所干工程用的是省六建公司的材料,给我方施工造成严重影响,恒升公司只能扣除人工费用,其他费用应由我公司计取;(4)超付工程进度款(略)元的凭证及利息,恒升公司在施工过程中并未按合同约定的比例支付工程,更不存在超付工程款问题,且恒升公司的诉讼请求中不包括此费用,省六建公司不予认可;(5)恒升公司代缴税金的发票,该发票的纳税人是恒升公司不是省六建公司,不应视为代省六建公司缴纳的税金。7、对会议纪要及水电安装确认协议书无异议。8、河南华泽工程管理公司出具的工程结算审计报告书是恒升公司单方委托作出的决算,内容与事实不符,省六建公司不予认可。

质证后,恒升公司在本院指定期间,补充提供以下证据:1、新乡市城市规划管理局建设工程规划许可证,证明恒升公司已办理相关手续;2、恒升公司与河南省新乡市妇幼保健院的合同书一份,证明恒升公司接的是半拉子工程,2#、3#、4#楼是从3、X楼开始建的;3、2004年4-8月份向外承包工程付工程款明细表,证明部分土建不是省六建公司建的;4、新乡市城市规划委员会新规委字(2001)X号文件,证明恒升公司开发的保健路北侧的三幢楼是半拉子工程,施工许可证应当已颁发,不需要恒升公司持有施工许可证;5、河南华泽工程管理有限公司出具的甲供材料价款说明及关于恒升世家审计报告中不合格项及遗留问题的说明各一份,证明材料款的结算应以恒升公司实际供应数量计扣,省六建公司应对不合格项目及遗留问题承担责任;6、2004年12月14日省六建公司苑中苑项目部项新乡市建委清欠办出具的情况反映,证明本工程2004年5月基本完工,2004年6月恒升物业公司开始接管。省六建公司质证后认为:1、规划许可证的真实性无法判断;2、恒升公司与河南省新乡市妇幼保健院的合同书,恒升公司认为该工程是半拉子工程,从3、X层盖起是不存在的,我们是从头盖起的,在招标文件中注明是具备施工条件,恒升公司依此说明不需施工许可证是不成立的;3、支付款项明细表与本案无关联性,是否真实有异议,而且其中一项支付郭振江290000元是代省六建公司支付的,在已付款中已计入;4、新乡市规划委员会文件是恒升公司与相关部门的协商过程,只涉及哪个公司开发,与招标文件不一致,省六建公司接手的不是半拉子工程;5、河南华泽工程管理有限公司出具的两份说明不具有证明力;6、省六建苑中苑项目经理部的情况说明真实性无异议,但不能证明恒升公司证明的问题,虽然6-8月工程已竣工,但6-8月还存在遗留问题未处理。

省六建公司补充反诉证据三组:第一组,针对恒升公司提供的证据2中已支付工程款明细表及凭证,证明已付工程款为(略).75元,提供相反证据:(1)2006年9月26日,河南省第六建筑工程公司新乡X区商住楼工程项目部与新乡市红福租赁建材部达成的和解协议一份,证明恒升公司所提供的票号为(略)的款项57606元,已由省六建公司支付。(2)新乡X区人民法院(2007)卫滨民一初字第X号民事判决书一份,证明恒升公司所提供的票号为(略)的款项41836.05元,已由法院判令省六建公司支付。第二组,恒升公司提供的证据5中关于水电费问题,提供两份证据:(1)、2004年1月19日与恒升公司签订的“对帐情况”一份,(2)应扣除恒升公司用电部分统计表一份,证明恒升公司提出的水电费问题未按约定扣除其在施工过程中的费用。第三组,安全防护费用问题,提供安全通道防护布设方案一份,证明意见施工合同第21.2项规定,防护措施费用由恒升公司负担。恒升公司质证后认为:第一组证据,如果已经支付,恒升公司同意扣减,其他款项恒升公司继续要求取确认恒升公司已经支付。第二组水电费问题。对“对帐情况”本身未提出异议,但对帐情况反映的是截至2004年元月19日之前的一些情况,水电费记载的是2002年9月至2003年10月,恒升公司代付电费236564.94元,但是2003年10月之后至2004年8月恒升公司代付的水电费10笔计177928.59元,未计入。而这一文件第二条、第六条恰恰印证了恒升公司代购建筑模板和恒升公司扣除履约保证金600000元的事实。至于应扣除恒升公司用电部分统计表是省六建公司单方编制的,不是实际统计的。我方不予认可。第三组证据,是省六建公司项目部向监理报送的审批方案,监理工程师并未批准,也没有认可,不具有证明力。针对,省六建公司提出的问题,恒升公司编制了应扣电费问题的计算方式,认为应扣除水电费应为7342.62元。

依据上述证据,本院经审理查明:2002年5月16日,恒升公司发布施工招标文件对“新乡X区工程”进行招标,招标文件的投标须知中明确:……3.4施工工期:施工工期定于2002年6月20日开工,施工工期为中标人投报的日历天数。因承包方原因造成的工期延误,除扣除承诺中相应的履约保证金外,工期每推迟一天按未完工程量的万分之三计付违约金……3.9履约保证金3.9.1投标人履约保证金为不少于600000元人民币。3.9.2主体封顶后开始按比例返还履约保证金的质量保证金部分,当发包方确认工程达到投标质量等级时,发包方及时退还履约保证1d19uskj81't12f%给承包方;当发包方确认工期未发生延误时,发包方及时退还履约保证1d19ufck546k86r%给承包方;6e35uzef07wv84g%作为质量、工期基本履约保证金之外的其它履约保证金,如承包方未发生需要另支付违约金情况,5eb8uxdv2%将如数返还,履约保证金退还时不支付利息。3.9.3中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金的,还应当对超过部分给予经济赔偿。3.9.4对有下列情况之一时,发包方有权没收履约保证金,并停止拨款,发包方将单方终止合同,清退所有人员出场,滞留施工机械,并要求承包方赔偿有关损失:……3.9.4.3承包方投报的项目经理、副经理、各工种工长、项目工程师未能按约定上岗时。……5.3.2投标综合取费费率应包括的内容:土建工程:除工程定额直接费以外的所有本工程应计费用费率;安装工程:所有以定额人工费为取费基数的取费费率……5.5.1投标人需交纳20000元的投标保证金。投标保证金应在购买招标文件后三日内按前附表中指定的帐户汇入或直接交到招标单位。

2002年5月20日省六建公司交纳20000元保证金参加投标,6月5日在其制作的投标文件第三章项目管理机构中承诺投入本项目的项目经理为杨建军,系一级项目经理。

2002年7月16日,恒升公司与省六建公司签订建设工程施工合同书一份,约定由省六建公司承建“新乡X区工程”。合同书有协议书、通用条款、专用条款三部分组成。第一部分协议书主要约定:工程地点:新乡市X路体育休闲广场对面;工程内容:裙楼商场及A、B、C座住宅塔楼;承包范围:土建、装饰、给排水、建筑电气、安装工程(消防、电梯、智能化等专业工程暂不包括);合同工期总日历天数:480日历天;合同价款:金额暂定(略)元人民币,实际工程价款按:土建工程=工程总量定额直接费×(1+25.68%)(不包含税金),安装工程:按费用定额取费程序计算,取费部分按定额直接费中人工费×152%;组成合同的文件包括:1、本合同协议书,2、中标通知书,3、招标文件、投标书及其附件,4、本合同专用条款,5、本合同通用条款,6、标准、规范及有关技术文件,7、图纸,8、工程量清单,9、工程报价单或预算书,双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本合同双方约定签字盖章并缴纳履约保证金后生效。第二部分通用条款主要约定:……26、工程款(进度款)支付:26.1在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)。安约定时间发包人应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。……26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。……27.3发包人供应的材料设备,承包人派人清点后由承包人妥善保管,发包人支付相应保管费用。因承包人原因发生丢失损坏由发包人负责。……27.5发包人供应的材料设备使用前,由承包人负责检验或试验,不合格的不得使用,检验或试验费用由发包人负担……第三部分专用条款主要约定:……7、项目经理:杨建军;25、工程量确认:承包人向工程师提交已完工程量报告的时间:每月5日;26、工程款(进度款)支付:双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:主体工程、根据已完合格工程的计量结果,除发包人供应的钢材、水泥、石子、砂子外,按月完成量每次再支8de4ulzx39S%工程款;X层封顶(或春节前),支付工程款至已完成合格工程总fc19uftq45Bx14S%;主体封顶,支付工程款3f18urow86%;主体封顶后的工程,按月完成量每次支8de4upyo675%工程款c0ffuisa22&q53@p50%作为保留金;发包人供应的材料按定额折抵工程款处。工程决算完毕,并且交上符合规定要求的工程档案资料后,再拨8de4uaic44%工程款,剩余2%作为保修金,保修期满后一次性结清。……41、担保:……(2)、承包人向发包人提供履约担保,担保方式为:履约保证金,金额为陆拾万圆人民币,合同签订后3日内汇入发包人指定帐户……。补充条款中约定:……47.2工程税金由发包人代扣代缴,不计入每月支付承包工程款比例。离退劳保基金、在职养老待业保险金,按新乡市文件规定执行。……47.4发包方供应的材料按有关规定计取采保费用。

2002年11月13日,恒升公司与省六建公司新乡X区商住楼工程项目部签订补充合同(三),约定:因承包人资金周转困难,原合同约定的承包人自购模板用木材事宜,经双方协商一致,订立本补充合同。1、发包人代承包人采购供应模板用木材(规格方木),总量共计400立方米(肆佰立方米)。2、结算时,所供木材(400立方米)按定额价(1785.43元/立方米)折抵工程价款。2002年11月15日,双方又签订补充合同(四),约定:因承包人资金周转困难,原合同约定的承包人自购模板用材(酚醛面胶合板建筑模板)事宜,经双方协商一致,订立本补充合同。1、发包人代承包人采购供应模板用材(酚醛面胶合板建筑模板,下同),总量以工程实际用量为准。2、所供模板用材(包括前期供应部分),按以下单价进行结算价款:1830×915×18mm规格,47元/块,2440×1220×18mm规格,64元/块。3、所供模板用材按工程实用总量(包括前期供应量)按前款约定单价计算总价款,在主体工程封顶前折抵工程价款。

合同签订后2002年8月6日,新乡X区开工。工程于2004年5月基本完工,由于双方出现矛盾,省六建公司撤走部分人员,恒升公司将剩余部分工程发包给其他人。2004年5月省六建公司水电安装公司与恒升公司签订补充协议(注:该协议双方均无异议),该协议约定:“鉴于新乡市恒升世家(苑中苑)工程水电安装工程实际情况,经甲方(注:恒升公司)研究,并与乙方(注:省六建水电安装公司)协商,新乡市恒升世家自2004年4月开始剩余工作量原则上由乙方施工,并与甲方直接结算,取费费率根据实际情况另行协商确定,乙方必须保证工程进度和工程质量。”2004年6月工程进入收尾阶段,恒升公司开始陆续交房,恒升公司与新乡市恒升物业管理公司于6月16日制定恒升世家工地管理规定(暂定),开始接管工地,但工程未全部完工,双方未办理交接手续,工程也未经竣工验收。双方对工程决算出现不同意见。2005年6月21日恒升公司与省六建公司召开“关于‘苑中苑’工程施工及后期结算等遗留问题协调会”,会议纪要明确:双方对2004年5月之前的工作量并无异议,2004年5月之后的工作量未达成一致意见。同时,会议纪要显示该工程的竣工资料未报质检站,工程内粉等项目存在质量问题。2004年8月底,工程基本结束。2006年1月24日,恒升公司(甲方)与省六建水电安装公司(乙方)签订关于新乡恒升世家建设项目水电安装工程发包、承包双方最终决标确认协议,该协议主要约定:一、乙方完成的该项目水电安装工程应付款总量(包括全部各类、各项费用)双方最终确认并确定为(略)元(壹佰肆拾伍万元)整。不含税金、两金和2%质量保修金。……三、甲方按施工工程进度除直接给付六建项目部水电安装工程进度款外,另直接给付水电安装工程队(乙方)的工程进度款为670000元(陆拾柒万元)整,双方确认一致。四、该水电安装工程中涉及的税金按合同由甲方代扣代交;其中的2%质量保修金及工程应付款中的两金已由甲方代扣并在此确认。……2005年1月恒升公司向新乡X区人民法院提起诉讼,请求省六建公司缴纳履约保证金并承担违约责任。期间,省六建公司提起反诉,请求恒升公司赔偿因工期拖延给其造成的经济损失636250元,后又增加反诉请求至(略).86元。2006年1月恒升公司又分别向新乡X区人民法院提起诉讼,请求省六建公司支付延期交付违约金78655.29元、赔偿经济损失733686.66元、赔偿原材料款790000元、赔偿经济损失757133.16元等。因省六建公司提出管辖异议,上述五个案件一并移送我院,形成本案。

在案件审理过程中,双方认可:1、自2002年12月至2005年恒升公司共计付款(略).60元(包含水电安装工程款670000元。另外需说明的是包含447707元代付省六建公司模板款,52200元代付黄伟模板款)。但恒升公司提出,其中6笔付款还应计入已付款项:(1)2003年7月23日,收据号码为(略),金额57606元代付红福租赁部租赁费款;(2)2004年6月23日,收据号码为(略),金额14195元代付娄玉彬款;(3)2004年7月23日,收据号码为(略),金额25418.80元代付新乡市顺达化工有限公司款;(4)2004年8月2日,收据号码为(略),金额86242.97元代付姜庄商店材料款;(5)2005年3月30日,收据号码为(略),金额41836.05元代付蒋翠香周转材料租费;(6)2005年11月3日,收据号码为(略),金额为600000元的工程进度款。恒升公司却只能提供2004年6月23日,收据号码为(略),金额14195元代付娄玉彬款及2005年11月3日,收据号码为(略),金额为600000元的工程进度款的收据原件。而且,该600000元工程款即双方争议的恒升公司随后扣除的履约保证金。2、施工过程中,恒升公司供应钢材4566吨,水泥12874.57吨。对超供钢材的价款,双方同意按平均价2900元/吨计算。3、2004年5月之前的工程量为(略).88元(其中恒升公司供材及材差(略).17元,工程决算量为(略).63元,两金(略).08元),有双方认可的17份决算书予以明确。恒升公司认为该数字是省六建公司所干工程的全部工作量,省六建公司提出该数字仅仅是双方无争议的工作量,并非全部工作量,还有2004年6-8月工作量、分包工程配合费、大型机械进出费、材保费、以及2004年5月份之前的一些遗留问题未计入总工作量中。

在诉讼过程中,经双方申请,我院委托河南省兴豫建设管理有限公司对苑中苑商住社区所承包工程水泥、钢材的使用数量;分包工程配合费、大型机械进出厂费、2004年6-8月省六建公司苑中苑项目的施工量及整个工程的税金、社保基金进行鉴定。河南省兴豫建设管理有限公司2009年3月12日作出兴豫司法鉴定中心(2009)兴豫鉴字第X号鉴定意见书,该鉴定书鉴定结果为:苑中苑商住社区工程钢筋用量4396.41吨,水泥用量12999.09吨,配合费为616429.71元(暂列),大型机械进出场费为122849.26元,税金(略).44元(暂定),社保基金为(略).49元(暂定),安全防护费费用99644.86元,签证费用33504.10元,2004年6-8月工程造价(略).89元。其中配合费暂列的理由为:在双方提交的有关资料中均未提交双方达成共识的分包范围及分包费用的处理。双方合同未涉及工程分包问题,省六建公司提交的配合费工程结算书中所列的塑钢门窗、木门及防盗门、防水、涂料烟道和陶粒板项目,恒升公司称主要是省六建公司施工进度严重滞后、无力完成工程项目的情况下,才将上述项目直接发包给其他施工单位。施工现场监理部2004年10月17日对分包工程签署的意见如下:“此项目为业主直接发包,内容非六建公司完成。可适当考虑,但提供数据不实,各配合单位均已为项目部交纳了配合费用,并甲方为承包方吊车司机专门另支有费用”,因此,鉴定部门认为,分包配合费需在法庭确认双方的责任、分包范围、分包原因、配合内容及相关约定后给予处理。2004年6-8月的工程量,经审核,鉴定部门认为:该部分造价由三部分组成。第一部分是尚未完成的剩余工作量,即整个工程所有工程量减去双方已核对过的17份结算书中已完成的工作量、再减去施工已完但未办理结算的剩余部分。对剩余工程量是否省六建公司施工这一问题双方意见不统一,剩余工程量的范围也不明确,根据双方提交的监理部门认可的证据,鉴定部门发现部分剩余工程量的范围有重合现象,但具体的施工部位是否重合无法界定,该部分的总造价为253138.45元。第二部分是双方已审核完的17份结算书中遗留工作量,造价为(超高费用)641119.64元。第三部分是施工已完但未办理结算部分(土方、监理通知单),其中钢筋调整费用110765.12元、土方工程造价为418964元、监理通知单费用15165.68元。上述三部分合计为(略).89元。鉴定结论经质证后,双方均提出异议。其中恒升公司认为,2004年6-8月的剩余工作量非省六建公司施工,不应计入。而且,其提供付款凭证及2001年3月23日恒升公司与河南省新乡市妇幼保健院的合同书,证明该工程系半拉子工程,土方工程在省六建公司承包时已完成,不是省六建公司完成的。2001年3月23日恒升公司与河南省新乡市妇幼保健院的合同书约定:项目位置及投资保健2#、3#、4#楼开发项目,位于新乡市X路X路交汇处东北角,原建筑设计为X层,全框架结构。±0.00以下为人防地下室工程;1、X层楼为营业厅,3至X层为住宅;顶端为电梯机房。原设计建筑面积为24733.73,其中X层以下营业厅及地下室7570.83;目前现状2#、4#楼人防地下室及2#楼的1-X层、4#楼的1、X层主体框架已基本完成。……同时,恒升公司提供的新乡市城市规划委员会新规委字(2001)X号会议纪要显示,该次会议“听取了恒升公司位保健路北侧三幢高层营住楼半拉子工程问题汇报,原则同意报会的调整方案……”。对此问题,省六建公司则称,土方工程是他们施工的,应计入结算。鉴定单位称,其鉴定数字是依据图纸及工程由省六建公司承建的合同约定作出的。另外,省六建公司认为,该鉴定结论未计取双方合同约定的材保费是不正确的。河南省兴豫建设管理有限公司据此异议,对材保费作出补充鉴定,结论为该工程材保费合计146783.32元。双方经质证均对该数额无异议,对该款项是否计取有争议。

另查明:1、2002年12月19日,恒升公司取得该工程新乡市城市规划局新规建证副(略)号建设工程规划许可证,恒升公司未提交该工程施工许可证。2004年8月25日,新乡市建工监察大队下达通知一份,内容为“请你单位于2004年8月25日下午前带施工许可证、项目经理证、招、投标、质量监督手续及有关资料(原件)到新乡市建筑工程管理处、监察大队接受检查,逾期不到我队将依据《中华人民共和国建筑法》及有关法律法规的规定,按无办理建设工程有关手续予以处理”。2、《新乡市建设工程费用定额劳动保险费用统一管理实施细则》(新乡市建设委员会新建(2001)X号文件)规定:第一条为保障我市施工企业退、离休人员劳动保险费和职工养老、待业保险费用的来源(两项费用以下统称建设劳保费)……第三条凡在新乡X区范围内的建设项目,建设单位在办理工程报建的同时到新乡市建设工程定额劳保费用管理办公室(以下简称建设劳保办)领取《新乡市工程定额劳保费用缴纳通知单》……第六条建设劳保费用应一次性缴纳。建设单位不缴纳或不按交款时间和数额缴纳建设劳保费的,市建设劳保办除按有关规定收纳滞纳金外,建设主管部门还将责成有关部门不予办理建设项目的质检、施工许可、验收、结算备案等手续。……第十一条……2、2001年2月1日以后中标工程,建设劳保费收缴d989umwc6k33r%按有关规定扣除风险积累金和业务工作经费后,拨付给该企业作为除养老保险以外的其他劳保费用。……第十七条实际建设劳保费用统一收缴管理后,施工企业不再直接向建设单位计取该项费用,建设单位发包工程,施工图预算(或清单)不再计列建设劳保费,招标、投标工程和竣工工程也不得再将该项费用项目列入标价、合同价和结算价。……

本判决中,双方所称的两金即“离退休劳保基金”、“在职养老待业保险基金”,又称社保基金,亦即新乡市建设委员会新建(2001)X号文件中的建设劳保费。

省六建公司提供均为2004年3月8日的新乡市工程质量检测站技术开发费20000元发票及河南省第二建筑工程公司原材料试验费16000元发票各一张,称是工程材料的检验费,要求恒升公司承担。

恒升公司称工程实际发生供应材料价款为(略).57元,应从决算中扣除。省六建公司认为,双方认可的决算书中计入决算的材料款为(略).17元,应按计入的数字扣除。

另恒升公司提出应从工程款中扣除的项目(见恒升公司提供的反诉部分证据第六组)有:1、不合格项目(未完成项目)造价(略).63元。恒升公司的依据是河南省工程监理中心第六监理部、河南博汇工程顾问咨询公司出具的“恒升世家2004年5月前不合格项目及遗留问题处理”,该结论称,2004年5月之前不合格项目及遗留问题总量为(略).25元,扣除材料费(略).81元,减去两金101726.81元,造价为(略).63元。这一造价已经计算在2004年5月前的决算之内,应予以扣除。根据该结论所附明细,该部分项目共47项,除“12六建施工不合格,甲方重新组织施工;……25一、二层屋内柱子、墙面粉刷层脱落、超厚返工;26一、二层天棚空鼓脱落砸坏装修(监理已通知天棚不粉刷分包队自己要干)……”之外,均是“六建无力完成,甲方组织施工”项目,原因是“由于接近合同交工期限,施工单位已经无力按合同履约,按照有关规定,为避免再遭损失,业主为维护自身利益,合理将施工单位遗留未作及不合格项目代为完成,应不再计入六建工作;由于该项目业主安排施工并支付工程款”;2、代垫、代交、代购的施工用电、工地用水、环保罚款、工地清理、2003年元月代购模板1000块等费用606331.37元。(1)代垫施工用电款项25笔,其中2002年6月13日,13354.41元、7月29日,6644.01元、8月7日,10600元,计30598.42元;2002年8月28日至2004年5月27日22笔,计397732.95元。2004年1月29日,双方签署的“对帐情况”中载明:“四、2002年9月至2003年10月,恒升房产代付电费236564.94元,其中应核减售楼部装修用电及售楼部日常用电。甲方裙房破混凝土用电、水泵降水用电、样板间装修用电、彩票中心用电,金额待定。”省六建公司称应核减部分用电金额为257932.86元,恒升公司称该部分用电仅应核减7342.62元,双方并未确认一致意见。(2)工地用水6000元。2003年7月25日,恒升公司代省六建公司交差额水费6000元。(3)环保罚款。2002年11月27日、2003年7月25日新乡市环保局分别罚款20000元,计40000元。2004年1月29日,双方“对帐情况”约定“环保噪音费50000元c0ffuzsm37yp95i%,投标已付20000元折抵后余5000元……”。(4)工地清理费69000元。其中2003年9月30日,清化粪池费用1000元;2003年8月15日、2004年3月12日清运工地生活垃圾费分别为16000元、21000元,计37000元;2004年12月26日垃圾清运费19000元;2004年9月10日施工电梯拆装费12000元。(5)恒升公司代省六建公司购买建筑模板1000块,计63000元。2001年恒升公司与河南新海港人造板有限公司签订购销合同一份,该合同约定恒升公司定购建筑胶合板模板1000块(按实际数量结算),每块63元,规格1220×2440×13,由河南新海港人造板有限公司负责送到恒升公司使用工地……。该业务经办人系郭振江,河南新海港人造板有限公司经理郭绍宽2003年元月25日在购销合同上签署了“货已供完,款已结清”的意见。恒升公司未提供省六建公司签收模板的手续。2004年1月29日对帐情况载明“二、恒升房地产公司代付模板款肆拾玖万玖千玖佰零柒元。其中1080张模板的款额及伍万贰千贰佰元,无手续”3、省六建公司遗留扫尾工程造价112543元、扫尾工程费用91267元。(1)省六建公司遗留扫尾工程18项,造价112543元。该18项扫尾工程分别为:a、电梯井及风道垃圾、费用4800元、b、A座公共空间地面地板砖施工、费用2450元、c、B座公共空间地面地板砖施工、费用3610元、d、A、C座公共空间墙面板砖修补、费用525元、e、B座清理垃圾、整理钢管木料、打扫卫生、费用4388元、f、A、C座清理垃圾、整理钢管木料、打扫卫生、费用356元、g、A、B、C座电梯间粉刷不符合要求、费用4104元、h、B座X层屋面清理垃圾、女儿墙抹灰、砌窗台、费用1200元、i、烟道口不符合要求、费用3245元、j、排烟道改为120砖墙、费用8140元、k、施工电梯无力拆除、费用12000元、l、遗留搅拌机棚、料场硬化、费用23000元、m、赵银学班组清理、修补、费用23400元、n、代付省六建公司娄玉彬班组人工费、费用14195元、o、损坏已装陶粒板,重新安装、费用1750元、p、重新作防水、3180元、q、损坏已施工完毕的公共空间吊顶、费用1000元、r、吊车连墙拉杆、锚固件等拆除、墙面修补等、费用1200元。依据河南省工程建设监理中心第六监理部致恒升公司的扣款通知单、监理工程师通知单及工程款支付证书等。所有的扣款通知单上均有监理杨建峰的签字,无签字日期。需说明的是:其一、上述费用中,其中f、356元、k、12000元、r、1200元项(计13556元)仅有扣款通知单,且k项12000元电梯拆除费,在恒升公司请求扣款的工地清理费中已经提出;其中a、4800元、e、4388元、g、4104元、p、3180元项(计16472元)除扣款通知单外,还附有致恒升公司的监理工程师通知单,通知单上有监理工程师李昭或冯庆国的签字并署明日期;其二、除上述7项外,其它11项费用计82515元(112543元-13556元-16472元=82515元)中有10项附有工程款支付证书,该证书有监理工程师签字,并签署该款项应由省六建公司支付的意见,有一项即q项1000元有2006年1月12日省六建公司水电安装经理董新亮的签字,其“同意从水电工程款中扣除1000元整”;其三、n项下的14195元在恒升公司请求认定的已付款项中也已提出;其四、上述费用发生在2004年2月至9月之间,只有q项发生在2006年1月。恒升公司未提供向省六建公司下达的扣款通知手续。(2)扫尾工程费用91267元。恒升公司提供的证据为河南省工程建设监理中心第六监理部2005年10月1日向恒升公司出具的“应扣除河南六建遗留问题工程量(A、B、C座地下室及一、二层所有剩余工程量未列入)”,该函称“因河南六建公司土建工程存在大量遗留问题,在收尾过程中,安排卢世海、吕庆分劳务队代为完成,请结算时予以扣除,并给予卢世海、吕庆分劳务队直接结算。两劳务队劳务合计91267元,其中卢世海71066元、吕庆分劳务队20201元”,函中罗列了2004年6月以后,卢世海、吕庆分劳务队的具体工作量,计取的为人工费用。省六建公司认为,该证据证明恒升公司在没有书面通知的情况下擅自将部分工程发包给其他施工队施工,所干工程用的是省六建公司的材料,给我方施工造成严重影响,恒升公司只能扣除人工费用,其他费用应由我公司计取。4、2002年底(春节前)超付工程款(略)元,时间三个月(2003年1-3月)按一分计息,其利息为50700元。5、恒升公司代缴税金250000元。恒升公司提供新乡X区地方税务局2003年9月25日完税证(号码(2002)豫地完(略))一张,纳税人名称恒升公司,税种营业税,金额250000元。

水电安装部分两金依据省六建公司的计算为74240.54元,税金为136211.54元,本院予以确认。

河南省第六建筑公司于2005年1月11日变更为河南六建建筑集团有限公司。

本院认为:根据双方争议的事实,本院从以下几个方面阐述:

(一)600000元履约保证金是否应当扣除的问题。本案中,省六建公司未按施工合同约定缴纳600000元履约保证金,2005年1月18日,恒升公司向新乡X区人民法院起诉,提出要求省六建公司支付600000元履约保证金,诉讼期间,2005年11月3日,省六建公司出具了收到恒升公司600000元工程进度款的收据后,恒升公司未支付600000元工程款,而是出具了2005年10月3日代扣履约保证金600000元的收据给省六建公司,该款项是否应当扣除,为双方争议的焦点。本院认为,根据施工合同担保条款的约定,省六建公司于合同签订后3日内汇入恒升公司指定的帐户,缴纳履约保证金后双方施工合同生效。因此,施工合同履行前,省六建公司应当缴纳履约保证金,恒升公司在省六建公司未缴纳履约保证金的情况下,同意开工,应视为双方对合同担保条款的变更。2005年11月3日,恒升公司在收到省六建公司出具的600000元工程进度款的收据后,未支付600000元工程进度款,而是在未与省六建公司充分协商的情况下作为履约保证金强行扣除,引起双方的争议,作法欠妥,但本院认为,双方合同约定,招标文件、投标书及其附件系合同的组成文件,因此,招标文件中履约保证金的约定对双方均有约束力。省六建公司虽然未缴纳履约保证金,并不意味着恒升公司无权要求省六建公司支付履约保证金。根据招标文件的约定,恒升公司在省六建公司投报的项目经理、副经理、各工种工长、项目工程师未能按约定上岗时,恒升公司有权没收履约保证金,并停止拨款等。恒升公司提出省六建公司投报的项目经理杨建军未到岗,且提供2002年10月、11月四份例会记录,证明杨建军未到岗,应当认定杨建军未到岗的事实成立,恒升公司有权扣除履约保证金。鉴于恒升公司在合同履行过程中并未及时对杨建军未到岗提出异议,且合同已经履行完毕,参照投标文件中履约保证金的c102uksg20@%作为质量、工期基本履约保证金之外的其它履约保证金”的约定,本院酌定恒升公司应扣除的履约保证金数额为全部履约保证1d19ualt5t112%即120000元(600000元7d00umpb20)%)为宜。其95f4uzbq93(%履约保证金480000元不应予以扣除,应退还省六建公司。因此,恒升公司扣除履约保证金的行为部分有效,

(二)省六建公司是否应当赔偿恒升公司材料损失款(略).50元的问题。根据本院查明的事实,恒升公司在合同履行过程中,供应钢材4566吨,水泥12874.57吨,而按照河南省兴豫建设管理有限公司鉴定意见书认定,该工程钢材用量4396.41吨,水泥用量12999.09吨,因此,省六建公司施工过程中超领钢材169.59吨,并未超领水泥。在诉讼中,双方对超领的钢材均同意按2900元/吨计价,因此,省六建公司应赔偿恒升公司多供应的钢材损失491811元(即:169.59吨×2900元=491811元)。

(三)恒升公司拖欠省六建公司工程款及利息问题。

1、本案恒升公司应付款数额。水电安装工程双方协议认可应付款为(略)元(不含两金、税金、2%的质保金),水电安装工程应付款含质保金应为(略)÷(1-2%)=(略).80元。土建工程应付款,双方存在争议。本院认为,2004年5月之前的工程量,双方确认为(略).88元,双方有争议的在于应扣除的供材及材差数额。因按定额计入工程量(略).88元的供材及材差数额为(略).17元,该部分款项因是恒升公司供材不应计取,依据双方施工合同“发包人供应的材料按定额折抵工程款”的约定,应扣除的供材及材差数额应当为(略).17元,而不应当依恒升公司提出的按实际供应的材料价值(略).17元扣除。因此,2004年5月之前,恒升公司应支付省六建公司的工程价款为(略).63元(即:(略).88元-供材及材差(略).17元-两金(略).08元=(略).63元,两金(略).08元因省六建公司另行主张,应予扣除)。根据河南省兴豫建设管理公司兴豫司法鉴定中心(2009)兴豫鉴字第X号鉴定意见书及补充鉴定意见,本工程应计入的款项还有大型机械进出场费122849.26元、安全防护费99644.86元、签证费33504.10元,2004年6-8月工程造价(略).89元、材料保管费146783.32元、配合费616429.71元(暂列)。对鉴定部门确认的大型机械进出场费、安全防护费、签证费,本院予以认定。对双方争议的材料保管费146783.32元是否应当计取问题,因双方施工合同约定“47.4发包方供应的材料按有关规定计取采保费”(注:采保费含材料采购费、材料保管费),因此,该费用应当予以计取。鉴定部门同时列出了待确定项目有2004年6-8月剩余工程量253138.45元、超高费项目641119.64元、土方工程418964元(上述三项包含在2004年6-8月工程造价(略).89元中)及配合费616429.71元。对于配合费的计取问题,因双方均认可本工程有分包事实,但对分包原因双方各执一词,提供的相关证据又无法分清分包范围,因此,对配合费双方应各担一半计308214.85元。对于2004年6-8月的剩余工程量253138.45元,鉴定部门称,根据双方提供的材料,鉴定单位“经复核发现部分剩余工程量的范围有重合现象,但具体施工部位是否重合无法界定”。因双方签订的施工合同约定所有工程均由省六建公司承包,现恒升公司称2004年6-8月工程量非省六建公司完成,却未在双方发生矛盾后及时固定已完工程量,且在2004年6-8月有供应材料现象,因此该剩余工程量应计入省六建公司完成的工作量中。超高费用641119.64元系双方认可的2004年5月之前应计入而未计入的遗留问题,因2004年5月之前的结算书是根据当时的施工进度及现场实际发生的变更审核的,有遗留问题应当予以计入,因此,对该部分费用本院予以支持。土方工程418964元不应计入工程造价,原因有三:其一,该部分费用发生于2004年5月之前,但在双方确认的2004年5月之前的工程结算书中并无计入;其二,鉴定部门计取该部分费用依据的是施工图纸及定额有关规定,省六建公司并未提供实际施工过程中的监理签证等施工手续;其三恒升公司在鉴定结论质证过程中提供的河南省新乡市妇幼保健院的合同书及新乡市城市规划委员会(2001)X号会议纪要证明本工程为半拉子工程。

综上认定,本案恒升公司应支付的工程款为(略).91元(即:水电安装工程款(略).80元+双方认可的土建工程款(略).63元+大型机械进出场费122849.26元+安全防护费99644.86元+签证费33504.10元+材料保管费146783.32元+配合费308214.85元+2004年6-8月剩余工程量253138.45元+超高费641119.64元=(略).91元)。

2、恒升公司已付款数额。双方认可自2002年12月至2005年恒升公司共计付款(略).60元。恒升公司提出还有6笔款计825299.04元应计入已付款,其中收据号码为(略)、(略)、(略)、(略)四笔款项,恒升公司未提供原件,本院不予确认。其中收据号为(略),金额14195元代付娄玉彬款有原件,且省六建公司并未提供该笔款已由其支付的证据,本院予以确认。其中2005年11月3日收据号为(略),金额为600000元的工程进度款,被恒升公司扣作履约保证金,因履约保证金恒升公司另外主张,故该款应视为已支付。因此,恒升公司已付款应为(略).60元(即:(略).60元+14195元+600000元=(略).60元)。

3、恒升公司提出的应扣款项目数额。

(1)不合格项目(未完成项目)造价(略).63元。恒升公司的依据是河南省工程监理中心第六监理部、河南博汇工程顾问咨询公司出具的“恒升世家2004年5月前不合格项目及遗留问题处理”,该结论称,2004年5月之前不合格项目及遗留问题总量为(略).25元,扣除材料费(略).81元,减去两金101726.81元,造价为(略).63元。这一造价已经计算在2004年5月前的决算之内,应予以扣除。根据该结论所附明细,该部分项目共47项,除“12六建施工不合格,甲方重新组织施工;……25一、二层屋内柱子、墙面粉刷层脱落、超厚返工;26一、二层天棚空鼓脱落砸坏装修(监理已通知天棚不粉刷分包队自己要干)……”之外,均是“六建无力完成,甲方组织施工”项目,原因是“由于接近合同交工期限,施工单位已经无力按合同履约,按照有关规定,为避免再遭损失,业主为维护自身利益,合理将施工单位遗留未作及不合格项目代为完成,应不再计入六建工作;由于该项目业主安排施工并支付工程款”。本院认为,该结论是河南省工程监理中心第六监理部、河南博汇工程顾问咨询公司依据恒升公司的单方委托作出的,且缺乏其他证据予以印证,诉讼中,恒升公司亦未对此提出鉴定,因此,该部分款项不应扣除。

(2)、代垫、代交、代购的施工用电、工地用水、环保罚款、工地清理、2003年元月代购模板1000块等费用606331.37元。的问题。根据恒升公司要求扣除的代垫电费款项,其中2002年6月13日,13354.41元、7月29日,6644.01元、8月7日,10600元,计30598.42元,由于省六建公司开工日期为2002年8月6日,故此三笔电费不应由省六建公司承担;2002年8月28日至2004年5月27日22笔,计397732.95元由于在省六建公司施工期间,此电费应由省六建公司负担。根据2004年1月29日,双方签署的“对帐情况”代垫电费中“应核减售楼部装修用电及售楼部日常用电。甲方裙房破混凝土用电、水泵降水用电、样板间装修用电、彩票中心用电,金额待定。”诉讼中,双方对核减电费的数量不能达成一致意见,恒升公司称该部分用电仅应核减7342.62元,根据举证责任,省六建公司对自己的主张负举证责任,现省六建公司称应核减部分用电金额为257932.86元仅仅是单方计算出的数字,不能作为认定依据,本院按照恒升公司认可的数字7342.62元核减。故省六建公司应承担的电费数额为390390.33元(即:397732.95元-7342.62元=390390.33元)。2003年7月25日,恒升公司代省六建公司交差额水费6000元,应由省六建公司负担。环保罚款40000元,根据2004年1月29日,双方“对帐情况”约定“环保噪音费50000元c0ffuspv9z75F%,投标已付20000元折抵后余5000元……”。尽管恒升公司仅仅提供了40000元的罚款凭证,因此,双方应按照“对帐情况”的约定,各5c26unup62b%,鉴于省六建公司在投标时支付20000元的保证金,双方已同意折抵,该项费用省六建公司不应负担。工地清理费69000元。其中2003年9月30日,清化粪池费用1000元、2003年8月15日、2004年3月12日清运工地生活垃圾费分别为16000元、21000元,计37000元,系省六建公司施工期间发生的费用,应由省六建公司承担;2004年12月26日垃圾清运费19000元,发生在交工之后,且不能说明清理什么垃圾,不应由省六建公司负担。2004年9月10日施工电梯拆装费12000元,省六建公司认可电梯应由其拆除,该费用应由省六建公司负担。恒升公司代省六建公司购买建筑模板1000块,计63000元。恒升公司虽然提供了2001年恒升公司与河南新海港人造板有限公司签订购销合同,且提供了货款已清的证据,但恒升公司未提供省六建公司签收模板的手续,且在2004年1月29日对帐情况载明“二、恒升房地产公司代付模板款肆拾玖万玖千玖佰零柒元。其中1080张模板的款额及伍万贰千贰佰元,无手续”,而模板款499900.07元在2005年11月3日的付款中显示分447700元、52200元两笔支付给供货商。因此,该笔款项不应予以扣除。

(3)、省六建公司遗留扫尾工程造价112543元、扫尾工程费用91267元。根据恒升公司提供的证据,省六建公司遗留的18项扫尾工程中只有一项1000元,省六建公司水电安装队董新亮签证认可,其他款项均未通知省六建公司,省六建公司也不予以认可,因此,本院认定遗留扫尾工程造价中的1000元应予以扣除。扫尾工程费用91267元承担问题。恒升公司提供的证据为河南省工程建设监理中心第六监理部2005年10月1日向恒升公司出具的“应扣除河南六建遗留问题工程量(A、B、C座地下室及一、二层所有剩余工程量未列入)”,该函称“因河南六建公司土建工程存在大量遗留问题,在收尾过程中,安排卢世海、吕庆分劳务队代为完成,请结算时予以扣除,并给予卢世海、吕庆分劳务队直接结算。两劳务队劳务合计91267元,其中卢世海71066元、吕庆分劳务队20201元”,函中罗列了2004年6月以后,卢世海、吕庆分劳务队的具体工作量,计取的为人工费用。省六建公司认为,该证据证明恒升公司在没有书面通知的情况下擅自将部分工程发包给其他施工队施工,所干工程用的是省六建公司的材料,给我方施工造成严重影响,恒升公司只能扣除人工费用,其他费用应由我公司计取。因恒升公司提供的证据从其计算方式看,即只计取了人工费用,省六建公司未对此提出异议,本院予以确认。

(4)、恒升公司提出的应扣利息50700元的问题。双方在施工合同中约定按进度付款,因此,恒升公司应按照工程进度进行付款,如超付工程款,双方并未约定支付利息,其后果应由恒升公司自己负担,现恒升公司提出2002年底(春节前)超付工程款(略)元,时间三个月(2003年1-3月)按一分计息,其利息为50700元,该款应由省六建公司负担缺乏依据,本院不予支持。

因此,恒升公司提出应扣款项目中,本院予以支持的款项计538657.33元(即:电费390390.33元+水费6000元+清化粪池费用1000元+垃圾清运费37000元+施工电梯拆除费12000元+遗留扫尾工程1000元+扫尾工程费用91267元=538657.33元)。

基于以上分析,恒升公司尚欠省六建公司工程款(略).98元(即:应付款(略).91元-已付款(略).60元-应扣款538657.33元=(略).98元)。

4、省六建公司提出的拖欠工程款利息损失,因本工程并未履行交工验收手续,未就结算达成一致意见,且截至2006年1月24日,双方对水电安装工程作出确认协议,故,利息应从2006年1月25日起按同期银行贷款利率计付。

(四)、原材料试验费36000元的问题。因双方在施工合同中约定“27.5发包人供应的材料设备使用前,由承包人负责检验或试验,不合格的不得使用,检验或试验费用由发包人负担……”因此,材料检验或试验费由恒升公司负担,恒升公司认可其中的16000元材料试验费,对20000元的材料试验费不予认可。因省六建公司提供的发票显示该款为技术开发费,省六建公司不能证明该款为材料试验费,故本院确认恒升公司应向省六建公司支付原材料试验费16000元。

(五)、本案税金及社保基金问题

根据河南省兴豫建设管理有限公司的鉴定意见,本工程土建部分的税金为(略).44元,社保基金即两金为(略).49元。因本院认定配合费616429.71元双方分担,其税金122244.55元、社保基金115420.26元也应予以核减,分别核减61122.28元、57710.13元;因本院认定土方工程418964元非省六建公司施工,故其税金14775.37元,社保基金13950.54元,应从税金及社保基金中扣除(注:上述税金及社保基金的数额来源于河南省兴豫建设管理有限公司的鉴定意见所附新乡苑中苑商住楼一览表中)。因此土建工程税金为(略).79元(即:(略).44元-61122.28元-14775.37元=(略).79元),社保基金为(略).82元(即:(略).49元-57710.13元-13950.54元=(略).82元)。加上水电安装工程部分税金为136211.54元、社保基金为74240.54元。本工程省六建公司应交税金为(略).33元、社保基金为(略).36元80ffuxqk68w%为932773.35元)。恒升公司提出已代为缴纳250000元税金,但其提供的发票纳税人名称为恒升公司,非省六建公司,不能证明是代省六建公司缴纳的税金,本院不予认定。

本院认为,省六建公司与恒升公司约定税金由恒升公司代扣代缴并不违反相关法律法规,现工程已完成,恒升公司应当履行代扣代缴义务,恒升公司不履行代扣代缴义务,应由相关税务部门给予相应的处罚,省六建公司作为施工单位不具备主张税金的资格,不应予以支持。至于社保基金,因双方合同约定社保基金的交付按照新乡市X乡市建设委员会新建(2001)X号文件规定“实际建设劳保费用统一收缴管理后,施工企业不再直接向建设单位计取该项费用,建设单位发包工程,施工图预算(或清单)不再计列建设劳保费,招标、投标工程和竣工工程也不得再将该项费用项目列入标价、合同价和结算价。……”因此,恒升公司不应支付给省六建公司该款项。恒升公司虽未按新乡X乡市建设劳保办缴纳社保基金(略).36元造成新乡市建设劳保办不能对省六建公司拨付社保基1d19uqmg47Dt8%即932773.35元,但恒升公司就该款项对省六建公司无赔偿义务。

(六)、本案的违约问题。

本工程延期交工是不争的事实,双方争议的焦点之一在于究竟是谁违约造成延期交工。根据双方提供的材料,本院认为,本案工程之所以延期交工,有各方面的因素,对恒升公司而言,有不能及时供应材料、未办理施工许可证等因素;对省六建公司而言,有管理不善、组织不力等因素;客观上又有2003年的“非典”影响正常施工等因素,由于双方不能提供明确的证据证明延期交工是一方造成的,应当认定双方对延期交工都有一定的责任,因此,双方要求对方承担违约责任并赔偿经济损失的诉讼请求本院均不予支持。

此外,根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”,因此,恒升公司如不支付工程款,省六建公司有对其承包的工程享有优先受偿权。

综上,根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定,判决如下:

一、新乡市恒升房地产开发公司扣除河南六建建筑集团有限公司600000元履约保证金的行为120000元部分有效,其于本判决生效后三十日内退还扣除的履约保证金480000元。

二、河南六建建筑集团有限公司于本判决生效后三十日内赔偿新乡市恒升房地产开发公司钢材损失491811元。

三、新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后三十日内支付河南六建建筑集团有限公司工程款(略).98元及利息(利息计算方式:以(略).98元为基数,自2006年1月25日起至本判决确定的给付期限内付清之日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算)。

新乡市恒升房地产开发公司若不能支付上述款项,河南六建建筑集团有限公司在工程款(略).98元的范围内对其承包的工程享有优先受偿权。

四、新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后三十日内支付河南六建建筑集团有限公司原材料试验费16000元。

五、驳回新乡市恒升房地产开发公司的其他诉讼请求。

六、驳回河南六建建筑集团有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期间履行上述一、二、三、四项给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28347元,反诉费74753元,财产保全费65520元,鉴定费60000元,计228620元,新乡市恒升房地产开发公司、河南六建建筑集团有限公司各半负担114310元。双方预交的诉讼费及鉴定费不予退还,待执行时一并结清。

如不服本判决,可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状及副本五份,并在递交上诉状之次日起七日内预交上诉费,上诉于河南省高级人民法院。

审判长何伟

审判员孔凡强

审判员侯贵枝

二○一○年三月八日

书记员王抗

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