申请再审人（一审原告、二审上诉人）南阳建设集团总公司。
法定代表人王某某，任该公司总经理。
委托代理人徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）南阳市骨科医院。
法定代表人贾某某，任该院院长。
委托代理人韩某某，该院职工。
委托代理人于玲，河南青剑律师事务所律师。
南阳建设集团总公司（以下简称建设集团）与南阳市骨科医院（以下简称骨科医院）建设工程施工合同纠纷一案，卧龙区人民法院于2009年7月24日作出（2008）宛龙七民初字第X号民事判决。建设集团不服，提出上诉。本院于2010年5月11日作出（2009）南民二终字第X号民事判决，已发生法律效力。南阳建设集团总公司、南阳市骨科医院均不服，向本院申请再审，本院于2010年7月7日作出（2010）南民申字第X号民事裁定，裁定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，南阳建设集团总公司的委托代理人、南阳市骨科医院的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
卧龙区人民法院一审查明，2000年1月4日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告承建被告在南阳市X路南三里河西的住宅楼，建筑面积6954.30平方米，承包范围为施工图纸范围内所有土建、水电安装、装饰工程（含地基处理），实行包工包料。合同价款：暂按308万元，最终以决算价为准。工程质量等级：市级优良，达到市优良标准，按工程总价的2%加价。工程款的预付与支付方式、时间，按工程实际形象进行拨付，通过银行转帐至乙方指定帐户，乙方人员、设备进场开工后预付30%，基础完成再拨付总价的30%，主体结顶再拨付30%，余款待工程竣工决算扣留1%保证金后30日内结清，保证金于保修期满后分项一次结清。合同签订后，2000年4月26日，建设集团的设备、人员正式施工作业开挖长98.8米、深2米的围墙基础。因地皮问题发生纠纷，围墙基础曾两次在挖好后向北移动。2001年9月24日工程竣工。经决算，土建工程的价款为x.21元，水电安装工程的价款为x.73元，合计x.94元，在扣除5%让利和1%质保金后工程款为x元。经验收，南阳市建委下发宛建质（2002）X号文件，评定该工程为优良工程。原告已领取工程款x.74元，质保金x元，原、被告对此均无异议。
另查明，2000年3月17日，被告将x元（含装卸费）转到南阳水泥厂，原告项目经理出具“收水泥300吨，合款x元”收条一份，水泥发票于2000年6月3日开出之后，由于水泥厂封闭运行，提不出水泥。2002年5月15日，骨科医院和徐某某签订协议书约定，徐某某以骨科医院的名义提起诉讼，医院应出具委托书，案件胜败与医院无关，一切后果由徐某某承担。协议达成后，徐某某以骨科医院的名义提起诉讼，后因执行不回款，法院发债权凭证一份。债权凭证显示债权x元，债权人骨科医院。再查明，2000年5月9日，原告替被告垫付给李学志因边界纠纷赔偿款5500元，原告垫支后被告未将该款支付给原告。
庭审中，原告就该工程款停窝工损失向法院提出进行司法鉴定申请。法院委托南阳市建兴事务所进行鉴定，该所作出（2008）价鉴字第X号鉴定书。鉴定结论为：停窝工损失为x.45元。对该鉴定结论，原告无异议，被告对该鉴定结论虽有异议，但未提出重新鉴定申请。
卧龙区人民法院一审认为，原、被告在平等自愿的基础上签订的建设工程施工合同，合同内容意思表示真实，亦不违背法律规定，应为有效合同。关于工程款是否支付完毕，原告认为应支付工程款为x元，已领工程款x.74元，下欠x.26元。被告辩称2000年6月3日被告购水泥300吨，价款x元，已将水泥交给工地，有工地负责人徐某某所打收据为凭，该款应冲抵工程款。因项目经理徐某某与骨科医院签订的协议约定明确，该水泥款实际所有人为徐某某而并非骨科医院。故对被告该项辩称予以采信，应将该款冲抵下欠工程款。故被告实际下欠原告工程款为x.26元，应予以确认。关于优良工程款x.45元，被告是否应当支付，因双方合同中明确约定：“工程质量达到市级优良标准，按工程总价的2%加价”。因该工程被南阳市建委评为优良工程，有南阳市建委宛建质（2002）X号文件为证。故被告应支付原告优良工程奖金x.45元。关于剩余的x元质保金被告是否应当支付给原告。因双方合同约定保修金按工程总造价的1%预留，保修期满后分项一次结清。保修期限：土建一年、水电半年、屋面防水三年。质保金x元，退x元，下欠x元。因为本案质保期到2004年9月期，故被告应将下余x元质保金退给原告。关于原告请求垫付5500元赔偿款，因被告提交徐某某6000元收条，是骨科医院支付给徐某某的工程款，徐某某代付给李学志的5500元骨科医院还没有支付，故该款应由骨科医院予以支付。
关于原告请求被告因违约给原告造成的窝工等损失应否支持的问题。被告认为，原、被告在履行合同过程中，对于墙体倒塌造成窝工损失，双方已达成协议，被告已支付原告12万元。对于人工及机械进场造成的停窝工损失原告要求5万多元，被告已实际支付x元，双方对此项请求已经履行完毕。并且在双方处理完上述事务后，原告继续施工直至工程完工结算，原告也未再向被告提出赔偿要求。故对原告的此项请求本院不予以支持。
关于原告的诉讼是否超过诉讼时效，被告认为，2006年3月8日支付最后一次质保金，2008年5月5日原告（立案时间）起诉，在此期间原告未主张权利，其诉讼已超诉讼时效。但法律规定诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告于2006年3月7日开收据6000元，被告在开收据的第二天通过转帐方式支付3000元后，原告经常不断的派人去被告处要款，但被告以种种理由推托未付，原告才提起诉讼。本院认为，原告的诉讼不超过诉讼时效。
综上，被告应支付原告工程款为x元，已支x.74元，下欠x.26元，与水泥款x元直抵后，实欠工程款x.26元；应退保修金x元，已退x元，下欠x元；工程达到优良，按合同被告应支付优良工程款x.45元及垫支款5500元，共计x.71元。
卧龙区人民法院一审判决：一、判决生效后十日内，被告南阳市骨科医院支付原告南阳建设集团总公司工程款等x.71元。若逾期不付，加倍计付迟延履行期间的债务利息直至付清之日止。二、驳回原告南阳建设集团总公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由原告承担x元，被告承担3437元。
建设集团上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定被上诉人向上诉人支付的12万元和2.5万元即为本案争议的窝工损失错误，其中的12万元是附属工程款，该事实有2001年8月15日的工程预决算书为证。该附属工程包括排水改造、围墙等内容。工程的预算价款为x.11元，而骨科医院支付12万元整，且该12万元的转帐票据用途也载明为付工程款。另外的2.5万元为上诉人从1999年底进场到2000年4月26日开工前因甲方原因使工程一直不能开工给上诉人造成的窝工损失，而非上诉人在本案中请求的在工程施工期间因被上诉人未按合同约定拨付工程款及停电、下雨造成的窝工损失。二、2000年3月17日，骨科医院汇给南阳水泥厂的5.49万元水泥款，后因水泥厂破产，水泥不能提出，该损失应由骨科医院承担。原审判决让上诉人承担不当。
骨科医院答辩称：上诉人所称的12万元和2.5万元，原审认定为本案争议的窝工损失是正确的。关于5.49万元的水泥款问题,在施工过程中,被上诉人应上诉人项目部要求将货款直接汇给水泥厂,后水泥厂未能发货，在与水泥厂因货款纠纷引起诉讼时,上诉人与被上诉人双方当时约定,以骨科医院名义起诉,诉讼费用由建设集团负担，案件胜败与甲方无关等，故原审将该款冲抵工程款是正确的。
二审期间，双方均未提供新的证据。
本院二审查明，1999年10月25日，建设集团中标骨科医院住宅楼工程，同年11月上旬进驻工地。因骨科医院原因，建设集团一直到2000年4月下旬才开始施工。为此，建设集团请求骨科医院赔偿5.7万元经济损失。经双方协商后，骨科医院于2000年6月15日赔偿2.5万元。2000年4月26日，建设集团开始施工开挖围墙基础建院墙期间，因土地使用权问题与群众发生纠纷，曾先后三次挪动围墙。为此双方制作工程预算书一份，核实工程总造价为x.11元。骨科医院以转帐形式支付建设集团12万元工程款。另查明，建设集团2000年4月26日正式施工，骨科医院于6月上旬拨付第一批工程款30万元。施工期间，经双方共同确认的停工日志显示，自2000年5月至2001年1月共停工78天，其中因资金没有按时拨付停工待料23天，因下雨、停电等其它原因停工55天。其它事实与原审认定相一致。
本院二审认为，上诉人与被上诉人双方签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容没有违法之处，原审认定为有效合同是正确的。在合同履行过程中，因被上诉人骨科医院没有按合同约定及时拨付工程款，造成停工待料的窝工损失依法应予赔偿。建设集团请求赔偿本院予以支持。从双方共同签字认可的停工记录上显示，因建设方未按合同约定及时拨付工程款造成停工的天数为23天，依据南阳市建兴工程造价咨询事务所于2008年10月30日作出的司法鉴定报告结论，每天停工损失为6695元，故因停工给建设集团造成的经济损失为x元。上诉人建设集团请求99天停工损失没有依据，本院不予支持。关于上诉人请求的5.49万元水泥款问题，因在施工过程中经建设集团的项目经理同意，骨科医院将该款直接支付给水泥厂，项目部同时给骨科医院出具收水泥300吨凭据，故该笔款应视为骨科医院已支付给了上诉人，原审将该款从工程款中扣除是正确的。综上所述，原审认定部分事实有误，判决有不当之处，本院予以纠正。二审判决：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2008）宛龙七民初字第X号民事判决；二、本判决生效后十日内南阳市骨科医院支付给南阳建设集团总公司工程款x.71元，停工损失x元；一、二审案件受理费x元，南阳市骨科医院承担x元，南阳建设集团总公司承担x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
建设集团申请再审称：1、在施工过程中有被申请人代表签字的因被申请人原因造成停工99天所引起的停窝工损失，二审不予认定错误。2、二审将x元水泥款以工程款中扣除错误。请求依法再审。
骨科医院申请再审称：1、建设集团起诉超过诉讼时效和索赔期间。2、由于被申请人延误工期，导致集资房职工多次不满吵闹，无奈申请人代购部分洁具、电料价值2.5万元，该代购行为经当时的水电包工经理签字确认，一审未予认定处理。3、一审鉴定程序违法，鉴定依据缺乏客观真实性，判决申请人赔偿停工损失事实不清，证据不足。请求再审。
再审查明的事实同一、二审。另查明，双方签订的建设工程施工合同第32条约定的索赔为执行《合同条件》，而《合同条件》对此的规定为“甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下规定向甲方索赔：１．有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；２．索赔事件发生后２０天内，向甲方发出要求索赔的通知；３．甲方在接到索赔通知后１０天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在１０天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。”建设集团因骨科医院没有按合同约定及时拨付工程款请求索赔的依据为2000年8月1日的报告，该报告主要反映的是地皮发生争执和水灾造成的对施工的影响。建设集团诉状中的另一诉讼请求为“赔偿因被告资金不到位造成原告停工窝工损失约80万元”。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容没有违法之处，一、二审认定为有效合同是正确的。现就双方争议的有关问题评析如下：
一、关于是否超诉讼时效和索赔期间。正如一审评析所述建设集团主张工程款的诉讼请求并不超诉讼时效。但是建设集团主张“赔偿因被告资金不到位造成原告停工窝工损失约80万元”的诉讼请求超索赔期间。从双方签订的合同看，建设集团向骨科医院主张损失索赔期间为“索赔事件发生后２０天内”，且有“向甲方发出要求索赔的通知”的通知。本案中建设集团主张骨科医院没有按合同约定及时拨付工程款请求索赔的依据为2000年8月1日的报告，而该报告主要反映的是地皮发生争执和水灾造成的对施工的影响，不是赔偿因骨科医院资金不到位造成建设集团停工窝工损失的索赔通知，建设集团在2007年9月27日的民事诉状才主张赔偿因被告资金不到位造成原告停工窝工损失，显然已超双方约定的索赔期间。骨科医院申诉称“已超索赔期间”的理由成立。
二、关于x元水泥款和骨科医院代购电器、洁具价值2.5万元是否应从工程款中扣除。双方约定工程款按工程实际形象进度，通过银行转账至乙方指定账户，但骨科医院向建设集团供应的是材料，而非转账，不应适用该约定，而应适用甲方供应材料的约定，虽然双方约定包工包料，双方也没有约定甲方供应何种材料，但在实际履行合同的过程中建设集团的项目经理给骨科医院出具收水泥300吨凭据，建设集团在再审中也未否认骨科医院代购电器、洁具价值2.5万元的材料没有用在该工程上，因此，x元水泥款和骨科医院代购电器、洁具价值2.5万元应从工程款中扣除。
三、关于一审的鉴定是否应采用。一审的鉴定是对99天停窝工损失的计算，而这99天分布在工程的不同阶段，窝工损失是不同的，二审简单的除以99得出一天的损失乘以23得出窝工损失，显然是不当的。该鉴定不是对23天施工状况下的鉴定，加之已超索赔期间，因此不应采用。
综上，二审认定事实不清，处理不当，再审予以纠正，但鉴于骨科医院对一审服判且在再审调解过程中同意维持一审，故依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本案经合议庭评议并报院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销本院（2009）南民二终字第X号民事判决。
二、维持卧龙区人民法院（2008）宛龙七民初字第X号民事判决。
一、二审案件受理费x元，南阳市骨科医院承担x元，南阳建设集团总公司承担x元。
本判决为终审判决。
审判长李新华
审判员李建新
代理审判员王某
二0一0年九月六日
书记员张帆
