山西省高级人民法院

民事判决书

(2001)晋经一终字第X号

上诉人(原审被三人)：天津港第一港埠公司，住所（略）：天津市X区新港六米。

法定代表人：傅某，该公司总某理。

委托代理人：常泽伶，该公司法律顾问。

委托代理人：周之棣，天川律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中国工商银行临汾分行营业部，住所（略）：临汾市X街X号。

法定代表人：张某，该营业部主任。

委托代理人：乔记生，山西中正平律师事务所律师。

委托代理人：雒婷婷，山西中正平律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国包装物资(集团)总某，住所（略）：北京市X区广安门外大街X号。

法定代表人：邵某，该公司总某理。

委托代理人：柏某，该公司监察室主任。

委托代理人：张绍春，该公司法律部经理。

被上诉人(原审第三人)：天津港保税区天顺国际贸易有限公司，住所（略）：天津港塘沽海洋高新技术开发区X路X号。

法定代表人：佟某，该公司总某理。

委托代理人：陈景海，君恒律师事务所律师。

委托代理人：张军，君恒律师事务所律师。

上诉人天津港第一港埠公司(以下简称港埠公司)因与被上诉人中国工商银行临汾分行营业部(以下简称临汾工行营业部)、中国包装物资(集团)总某(以下简称中包总某)以及天津港保税区天顺国际贸易有限公司(以下简称天顺公司)借款担保合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院(2000)临中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：1997年6月28日，原中国包装物资总某进出口七部(以下简称进出口七部)与天顺公司签订《出口生铁货运代理协议》，由天顺公司为进出口七部代理出口生铁，因资金紧缺，1997年7月9日，中包总某书面委托进出口七部在临汾工行营业部打包贷款。1997年7月11日，进出口七部持中包总某委托函向临汾工行营业部申请贷款490万元，双方签订《借贷合同》并由中包总某与临汾工行营业部签订《保证担保合同》。另外，进出口七部还与临汾工行营业部签订了《抵押担保合同》，抵押生铁1万吨，实际当时未提供1万吨生铁或指定生铁的存放（略）。合同签订后，临汾工行营业部分别于1997年7月11日放款100万元，7月21日放款150万元，7月28日放款100万元，8月4日放款100万元，8月8日放款40万元，总某490万元，约定还款期限为1997年9月10日。1997年9月3日，临汾工行营业部工作人员李洁出具收据载明：“今收到中国包装进出口七部天津港第一港埠公司汽车衡过衡传票捌拾贰张，计壹仟捌佰捌拾陆点伍陆吨和天顺公司收条一张”。1997年9月4日，天顺公司出函给港埠公司称：“今有天津港保税区天顺国际贸易有限公司代理的中国包装进出口公司七部生铁3802.78吨，现存一公司二十一货场，经协商决定该货物未经中国工商银行临汾分行营业部同意不得出库，并依‘中国工商银行临汾分行营业部介绍信’为出库依据”。收函后，港埠公司货运科在该函上盖章并注明“装船前，临汾分行营业部、天顺代理公司应提前通知货运部。”1997年12月底，存于二十一货场的3802.78吨生铁被提走，港埠公司未提供提货人提货时出具的有关手续。

又查明，1997年11月21日，进出口七部向临汾工行营业部还本金90万元，1998年1月4日还本金13万元，2000年3月31日还利息390元。余款387万元及相应利息进出口七部未予偿还，为此，临汾工行营业部诉至临汾市中级人民法院要求中包总某承担贷款本金及相应利息的归还责任。

另查明，1999年3月8日，原中国包装物资总某收到为中国包装物资(集团)总某，并领取新的营业执照，原总某的债权债务均由现集团总某承担，进出口七部作为中包装公司的一个部门，于1997年8月已被撤销，公章等已被中包总某收回。

临汾市中级人民法院审理认为：临汾工行营业部与进出口七部所签订的《借款合同》以及临汾工行营业部与中包总某所签订的《保证担保合同》均符合有关法律规定，属有效合同，应受法律保护，中包总某作为进出口七部的上级法人，委托进出口七部在临汾工行营业部贷款又是该笔贷款的担保单位，且现进出口七部已被撤销，该笔贷款理应由中包总某承担清偿责任。而临汾工行营业部与进出口七部所签的《抵押担保合同》，虽约定以一万吨生铁作抵押，但进出口七部当时并未提供一万吨生铁或指明生铁的存放（略），故双方当时抵押行为未成立。1997年9月3日，临汾工行营业部承办人出具收到生铁衡过衡传票82张及天顺公司收据一张的收条，系临汾工行营业部对抵押物监管的一种行为，不能证明临汾工行营业部收到该笔生铁，并用以偿还贷款。次日，作为代理进出口七部出口生铁业务的第三人天顺公司出函给港埠公司称其代理进出口七部出口的存放在一公司货场的3802.78吨生铁，要求以“临汾工行营业部介绍信”为出库依据，港埠公司货运科当日盖章同意此要求，亦证明由天顺公司代理出口的存放在港埠公司货场的3802.78吨生铁是代进出口七部出口，非实际交付临汾工行营业部，但临汾工行营业部承办人的收条和第三人之间的承诺书充分证明3802.78吨生铁是对进出口七部与临汾工行营业部间达成的抵押协议的履行，该批生铁实际为抵押物，作为抵押物的保管方港埠公司违反承诺，未见临汾工行营业部介绍信让人把货提走，具有明显过错，应承担对临汾工行营业部抵押物灭失的责任。根据抵押合同，3802.78吨生铁价值超过460万元，可以抵顶中包总某现欠贷款本息，故港埠公司应承担连带偿还责任。中包总某辩称，1997年9月3日，临汾工行营业部工作人员出具收据收到3865吨生铁，应折价（略）元抵还借款，故借款已还清，因该行为是临汾工行营业部对抵押物的监管行为，且在此之后，进出口七部又分了笔还本金103万元及390元利息的行为与其所称已还清借款的说法相悖，该院不予支持。天顺公司称其与本案无关的理由，因无证据证明该公司对抵押物丢失负有过错责任，该院不予采纳。中包总某要求将本案移送公安机关的理由不充分，故该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款、第九十条，关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第一百一十三条、第一百一十四条，《经济合同法》第十五条、第四十条第一款的规定，判决：一、中包总某在判决生效后十日内偿还临汾工行营业部本金387万元及相应利息(利息按中国人民银行同期贷款利率分别自各笔贷款发放之日计至判决生效日止，并扣除已还利息390元)。二、第三人港埠公司承担连带责任。

港埠公司不服临汾市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法。一、本案案由为借款纠纷，将与处理结果没有利害关系的上诉人追加为本案第三人是错误的。上诉人仅与天顺公司之间存在生铁仓储保管关系。二、一审对于案件事实认定错误。抵押合同的双方当事人没有在抵押合同中约定将存放于天津港口的3802.78吨生铁作为抵押物。临汾工行营业部李洁写的收条收到过称单，既不是提货凭证和物权凭证，也不具备抵押权利证书的性质，而实际上李洁并未收到上述过称单。另外，1997年9月4日天顺公司出具的一份函件，只是天顺公司向上诉人出具的一份通知，不是临汾工行营业部、天顺公司与上诉人之间的三方协议。临汾工行营业部出具的一万吨生铁抵押担保合同没有记载一万吨生铁的存放（略），更无法显示出存放的3802.78吨生铁与抵押担保合同的关联性。一审判决认定抵押行的不成立却又认定该批生铁实际为抵押物，自相矛盾。上诉人与临汾工行营业部从未有过任何业务关系，也从未向该行出具过任何担保书或担保文件，一审判决让上诉人承担偿还本息的连带责任，既无事实依据，也无法律依据。本案借款合同时效、仓储合同货物灭失时效均已超过二年诉讼时效，故请求二审法院撤销一审法院判决书第二条，依法予以改判。临汾工行营业部口头答辩称：上诉人与天顺公司承诺过一个事实，没有我们介绍信不可以出库，现在天顺公司与港埠公司违反约定，在未经临汾工行营业部同意，未出具介绍信的情况下，将库存3802.78吨生铁交付他人，造成我方几百万元贷款本息无法收回，上诉人应对储存生铁的不存在承担违约。款贷给进出口七部，进出口七部陆续还过款，到2000年3月31日，进出口七部还还利息390元，因此本案从未超过诉讼时效。根据本案信用证打包贷款和临汾工行营业部与天顺公司达成的口头协议，港埠公司认可两个事实，我们认为：应当将天顺公司和港埠公司列为第三人对我方承担连带清偿的民事责任。天顺公司口头答辩称：同意上诉人意见，临汾工行营业部与进出口七部共同诈骗银行贷款，因为进出口七部不具备法人资格，不享受银行贷款，合同记载进出口七部贷款属信用证打包贷款，但现在未见信用证，因为没有信用证，才有抵押合同，但没有抵押物，一审时我们已建议一审法院移送公安机关立案侦查，为此，二审还是请求法院将该案移送公安机关侦查。中包总某答辩称：同意天顺公司的意见，移送公安机关处理。我们与临汾工行营业部抵押担保成立，抵押货物的事实证据确凿，临汾工行营业部已取得抵押物的支配权，抵押物被提走，临汾工行营业部是有责任的，而上诉人承担了此批出口货物的保管责任，在明确提货手续的前提下，使抵押货物不翼而飞，也应该承担相应责任。抵押物是借款人向银行做的一种保证，当借款人无法按期偿还债务时，银行可以与借款人协议用抵押物作为偿还借款的一种方式，抵押货物灭失导致借款还款计划不能落实造成的损失和责任。不能由中包总某承担。鉴于上述原因，请求法院予以公证判决。

本院经审理认为：临汾工行营业部与进出口七部所签的借款合同、保证担保合同均符合有关法律规定，应属有效合同，中包总某作为进出口七部的上级法人，委托进出口七部在临汾工行营业部贷款，又是该笔贷款的担保单位，现进出口七部已被其撤销，该笔贷款理应由中包总某承担清偿责任。临汾工行营业部的承办人出具收到生铁衡过衡传票及天顺公司收据一张的收条，系临汾工行营业部对进出口七部所贷款项的一种监管行为，不能证明已收到该笔生铁，况且进出口七部在这之后陆续归还贷款本金103万元及利息390元。临汾工行营业部与进出口七部所签的抵押担保合同，虽约定以一万吨生铁作抵押，但进出口七部未提供一万吨生铁或指明一万吨生铁的存放（略），故双方当时的抵押行为未成立。天顺公司曾出函给港埠公司称其代理进出口七部出口的3802.78吨生铁存放在一公司货场，要求以“临汾工行营业部介绍信”为出库依据，这份函不是临汾工行营业部、天顺公司以及港埠公司之间的三方协议，是天顺公司与港埠公司之间基于仓储保管合同而产生的行为，属另一法律关系，一审判决认定3802.78吨生铁为抵押物，保管方港埠公司违反承诺，未见临汾工行营业部介绍信让人把货提走，具有明显过错，由港埠公司承担连带偿还责任的依据不足，应予纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项的规定，判决如下：

一、维持临汾市中级人民法院(2000)临中法经初字第X号民事判决的第一项：即中包总某在本判决生效后十日内偿还临汾工行营业部贷款本金387万元及相应利息(利息按中国人民银行同期贷款利率分别自各笔贷款发放之日计至判决生效日止，并扣除已还利息390元)。

二、撤销临汾市中级人民法院(2000)临中法经初字第X号民事判决的第二项，即：第三人港埠公司承担连带责任。

本案一、二审诉讼费（略）元由中包总某承担。

本判决为终审判决。

审判长武秀珍

审判员张建平

代理审判员韩红斌

二○○二年六月五日

书记员宋霞