抗诉机关（原公诉机关）新蔡县人民检察院。

上诉人（原审被告人）牛某某，男，X年X月X日出生，汉族，高中毕业，无业,住（略）。2000年11月30日因盗窃被洛阳市西工区公安分局劳动教养两年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2008年6月18日被刑事拘留；同年7月22日被逮捕。现羁押于新蔡县看守所。

原审被告人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中毕业，下岗职工,住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2008年6月18日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于新蔡县看守所。

原审被告人夏某，男，X年X月X日出生，汉族，初中毕业，工人,住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2008年6月18日被刑事拘留；同年7月22日被逮捕。现羁押于新蔡县看守所。

新蔡县人民法院审理新蔡县人民检察院指控原审被告人夏某、周某某、牛某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，作出（2009）新刑初字第X号刑事判决，原审被告人夏某、周某某、牛某某提出上诉。本院作出（2009）驻刑二初字第X号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。新蔡县人民法院于二0一0年一月二十日作出（2010）新刑少初字第X号刑事判决，原公诉机关新蔡县人民检察院提出抗诉，原审被告人牛某某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月20日公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派代理检察员徐永东出庭履行职务，上诉人（原审被告人）牛某某、原审被告人夏某、周某某到庭参加诉讼。审理期间，驻马店市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。

原判认定：2008年6月16日，被告人牛某某到新蔡县购买毒品用于吸食，在被告人夏某的介绍下，被告人周某某以每克650元的价格分两次卖给被告人牛某某毒品海洛因31.86克，底料347.33克。当日晚7时20分许，被告人牛某某乘车返回洛阳，途经驻新路与开元大道路口时被公安机关当场查获（毒品已收缴）。次日，牛某某协助公安机关在新蔡县建设宾馆X房间，将夏某抓获。

认定上述事实的证据有：证人李某某、池某、史某某、杨某甲人的证言，驻马店市公安局出具的公（驻）鉴（毒）字（2008）X号刑事技术鉴定书、尿检报告、新蔡县公安局禁毒大队出具的抓获证明、移动公司出具的通话清单、被告人夏某、牛某某、周某某的供述等。

新蔡县人民法院认为，被告人周某某违反毒品管理法规，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人牛某某违反毒品管理法规，明知是毒品而购买并非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人夏某居间介绍牛某某从周某某处购买毒品，数量较大，且没有证据证明夏某从中获利，根据“存疑有利于被告人”原则，夏某的行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条之规定，判决：一、被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币x元；二、被告人夏某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人牛某某犯非法持有毒品者，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。

新蔡县人民检察院抗诉称：1、原审判决认定被告人夏某犯非法持有毒品罪属定性错误。夏某主动联系牛某某推销毒品，且在买卖毒品过程中，牛某某给付夏某200元现金，故夏某的行为构成贩卖毒品罪；2、被告人牛某某协助公安机关抓获夏某，有一般立功情节，原审以非法持有毒品罪，判处牛某某有期徒刑二年，属量刑重。

牛某某上诉称：其协助公安机关抓获夏某，有一般立功情节，一审判其二年有期徒刑，量刑过重。

二审经审理查明的事实、证据和一审相同，且证据均经一审庭审举证、质证，二审核实无误，予以确认。

关于新蔡县人民检察院提出的“夏某的行为构成贩卖毒品罪”的抗诉意见，经查，周某某供称，夏某与其联系，让其帮助牛某某购买毒品，该事实情节的供述与夏某供述相印证；牛某某曾供述其到新蔡购买毒品时，与周某某、夏某在饭店吃饭，夏某结账，后其给夏某200元饭钱，此供述与夏某关于200元钱的辩解相印证；牛某某、夏某均供称吸毒，与二人尿检结果相吻合。综上，现有证据尚不足以认定夏某与周某某有共同贩卖毒品的故意及牛某某购买毒品是为了实施其他毒品犯罪，亦不足以认定夏某居间介绍买卖毒品从中获利。故此抗诉意见不能成立。

关于新蔡县人民检察院及牛某某提出的“一审对牛某某量刑过重”的抗诉及上诉意见，经查，牛某某以每克650元的价格共计购买毒品海洛因31.86克。牛某某被公安机关抓获后，协助公安机关将夏某抓获，其行为构成一般立功。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，一审判决在对牛某某量刑时，已充分考虑牛某某购买毒品的数量、一般立功情节、认罪态度及本案的具体情况。量刑适当。故此抗诉、上诉意见不能成立。

本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）牛某某、原审被告人夏某犯非法持有毒品罪，原审被告人周某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。新蔡县人民检察院的抗诉意见、上诉人牛某某的上诉意见均不予支持、采纳。但原判决未依法对涉案毒品进行追缴，属适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：

一、维持新蔡县人民法院（2010）新少刑初字第X号刑事判决对原审被告人周某某、夏某、牛某某的定罪量刑部分。即被告人犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币x元；被告人夏某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；被告人牛某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。

二、缴获的毒品海洛因31.86克予以没收。

本判决为终审判决。

审判长宋新华

审判员段贵东

代理审判员王建峰

二0一0年六月二十二日

书记员赵莹