公诉机关济源市人民检察院。
被告人刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，大专文化，中共党员，2005年11月至2009年3月任济源市南方粮业有限公司会计。
辩护人欧某某，河南剑光律师事务所律师。
济源市人民检察院以济检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人刘某某犯贪污、挪用公款罪，于2009年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济源市人民检察院检察员李刚花、于海燕，被告人李卫东及其辩护人欧某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：（一）贪污罪
济源市南方粮业有限公司（以下简称南方粮业公司）系国有控股有限责任公司，成立于2005年12月1日，控股股东为济源市粮业有限公司（国有企业，以下简称市粮业公司），被告人刘某某由济源市粮业有限公司确定，于2005年11月起担任南方粮业公司的会计。
1、2007年5月-9月份，被告人刘某某多次采用虚列支出、用假支出发票在单位报销的方法，贪污公款x元。
2、2008年10月12日，被告人刘某某挪用公款x元，用于归还其服装店进货时借款。2009年3月份，单位发生现金短库事件后，安排刘某某和出纳李军宝查找原因，刘某某对该x元避而不谈，也未将该x元归还。
3、2009年3月份，被告人刘某某购买轿车时挪用公款x元。2009年3月份盘库查找现金短缺原因时，其既不向单位领导汇报此事，也未向李军宝说明此事，也未归还公款。
4、2009年2月28日，被告人刘某某将10万元公款存放在办公室保险柜内。3月中旬盘库发现现金短库约100万元。在领导安排其查找原因时，刘某某于3月30日将该10万元私自取出，存入其建行白金卡中。4月16日，刘某某将该款取出存入自己借来的户名为“燕玲”的银行卡中，将该10万元据为己有。
上述刘某某共计贪污公款x元。
（二）挪用公款
2008年10月13日，被告人刘某某挪用公款50万元让他人用于购买基金。2008年10月21日归还。2009年3月16日，刘某某挪用公款2万元让他人用于进货。
另查明，截止案发，被告人刘某某替南方粮业公司垫支x元未报账。扣除该款项后，刘某某共计挪用公款x元。案发后，刘某某及其家属共退出赃款30万元及一辆面包车（作价x元）。
综上，被告人刘某某利用职务便利，采取虚报费用等手段，多次侵吞公司财产x元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；被告人刘某某分别于2008年10月13日和2009年3月16日，两次挪用公款共计52万元，扣除刘某某替南方粮业公司垫支尚未报账x元，共计挪用公款x元，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，提请依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控其挪用公款的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，辩称：1、张丽霞借款50万元是为了完成买基金任务，其不清楚张丽霞是否用于营利活动；2、其多报销的x元用于单位支出，垫支的x元应从该数额中扣除；3、对指控其贪污其余18万元的事实无异议，认为没有准备占为己有，不是贪污；4、其由南方粮业公司股东大会通过担任主管会计，不具有国家工作人员身份。
其辩护人认为，1、公诉机关指控刘某某的会计系由市粮业公司确定，没有相关文件和证书，也不符合南方粮业公司的章程规定，刘某某系南方粮业公司股东，依据公司章程由董事会或者经理聘任，不具备国家工作人员的身份；2、指控被告人刘某某贪污后三笔共计18万元没有事实依据，现有证据只能证明刘某某未经同意挪用了该三笔款项，且后两笔共15万元挪用的时间未超过三个月；3、公诉机关指控的第一笔贪污数额为x元，刘某某替南方粮业公司垫支的x元应从贪污的数额中扣除，因垫支的款项大于贪污款项，构不成贪污罪；4、刘某某首先向公司经理汇报账目不对，建议有关部门查账，并和经理一起到检察院，后在纪检会如实供述了犯罪事实，属于自首。
经审理查明：
（一）贪污的事实
南方粮业公司系国有控股有限责任公司，成立于2005年12月1日，控股股东为国有企业济源市粮业公司，由市粮业公司确定，被告人刘某某于2005年11月起担任南方粮业公司的会计。被告人刘某某在2007年5月-8月份处理公司费用时，多次采用虚列支出、用假支出发票在单位报销的方法，贪污公款共计x元。2007年9月份，刘某某在处理单位小麦收购差价到济源市地税局圆票时多开x元，报销后将x元据为己有，用于个人日常支出。
（二）挪用公款的事实
1、2008年9月23日和9月29日，被告人刘某某按照南方粮业公司经理聂宝华安排，两次将105万元公款存入建行沁北支行，并于2008年10月2日将其中的102万元转入其在建行的白金卡中。2008年10月12日，其从建行白金卡中取出3万元现金，用于归还其服装店进货时借用杨国富的款项，后其将白金卡中剩余的公款部分存入单位账户，部分用于单位支出。2009年3月份，南方粮业公司发现现金短库后，安排刘某某和出纳李军宝查找原因，刘某某对该3万元避而不谈，也未将该3万元归还。
2、2008年10月13日，被告人刘某某因同学张丽霞买基金急需50万元，擅自将自己保管的南方粮业公司公款50万元借给张丽霞。张丽霞于2008年10月21日将该款归还。
3、2009年3月16日，被告人刘某某因同学陈国军进货需要资金，将其保管的公款x元存入陈国军账户。2009年5月份，陈国军将该款交给济源市纪委。
另查明，截止案发，被告人刘某某替南方粮业公司垫支x元尚未报账。南方粮业公司于2009年4月28日以现金短库约100万元、财务人员不能有效说明资金去向为由向济源市纪委报案，刘某某在纪委调查期间如实供述了犯罪事实，后案件移交至侦查机关。另，刘某某因挪用60万元供他人使用，于2007年7月30日被济源市纪委决定留党察看一年。案发后，刘某某及其家属共退出30万元及一辆面包车（作价x元）。
综上，被告人刘某某利用职务便利，采取虚报费用等手段侵吞公司财产x元，并多次挪用公款共计55万元用于营利活动，扣除刘某某尚未报账的x元，共计挪用公款x元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人刘某某的供述与辩解，证实其多报账x元的过程同查明事实。
2008年10月2日，其从账户上取了2万元现金供单位用，转取了103万元到其在建行的白金卡中，后陆续从白金卡中分7次取出现金103万元，交给李军宝100万元，可能是次数太多了，李军宝以为105万元全部归还，其从中“昧”了李军宝3万元。因其当时没有钱，就借用该3万元用于归还10月1日因其服装店进货借朋友杨国富的3万元。李军宝每天保管的现金一般不超过20万元，没有现金时，其从银行取款给李，然后二人再结算，之间没有任何手续。公司发生现金短库事件后，因没有人向其要该3万元，其没有还给公司，且短库数额较大，其怕说出来所有的责任都让其承担，同时想着如果公司查不出来该3万元就归其个人所有。
其供述用5万元公款购买轿车的过程同查明事实，称该5万元是2009年3月份公司销售小麦的货款，当时想先借用一下买车，随后用自己的资金归还。其替单位垫支有x元，面包车能卖一万七八千元，再加上工资本上的x元就能把5万元归还。该款从3月份开始使用，4月份接受市纪委调查，还没有来得及归还。公司现金短库后，因短库数额较大，其怕说出来所有的责任由其承担，公司如查不出来该5万元就归其个人。代单位垫支的详细情况是：2008年印刷收购票据费用3679元，购食用油顶抵欠轵城镇政府款x元及2009年春节单位支出的5000元。前两项费用票据已交给经理聂保华，5000元的票据在单位司机郭二永手里，这些事项聂保华都知道。
2009年3月15日，其和李军宝盘库时发现单位现金短库100余万元，二人向领导汇报后，单位领导让二人查找原因。之后其发现保管的保险柜中有一捆10万元现金，于3月30日将该款存到在济源建行的白金卡上。该10万元是销售小麦的货款，当时是不想保管现金所以存到白金卡上。其不想让单位知道其手中还有10万元公款，因为当时公司现金短库，万一单位知道其手中还有10万元，害怕会把短库的100余万元都让其承担。2009年4月16日，其将该10万元公款连同个人的x元一并取出，存到户名为“燕玲”的建行卡上。因为其不想让单位发现该10万元公款，一旦发现肯定会收回，其当时想如果公司查不出来，就把该10万元据为己有。该10万元转出后，其个人用了x元，用于归还买雨燕轿车时透支的x元，市纪委调查时，其将卡上剩余的钱加上手中的x元，共退给市纪委x元。
挪用公款借给张丽霞购买基金以及借给陈国军进货的事实同查明事实。
2、证人聂XX（南方粮业公司经理）的证言，证实济源市粮业公司是国有独资公司，南方粮业公司由原轵城粮所、坡头粮所合并成立，是市粮业公司控股的子公司。刘某某是由济源市粮业有限公司确定，由其聘任为主管会计，刘某某的上述犯罪事实均没有给其请示汇报过。另证实该公司在2007年收购小麦过程中差价40万元左右，由刘某某统计确定亏损数额后，到济源市地税局开票将亏损冲平。发生现金短库事件后，刘某某没有汇报过保险柜内有10万元现金。刘某某给其的3张发票是单位正常支出，应予报账。
“确定”刘某某担任财务主管人员的过程，是在济源市粮业公司的主持下，下属各企业与参与财务人员双向选择，南方粮业公司与刘某某达成一致意见，然后由济源市粮业公司研究决定，刘某某任财务主管人员，南方粮业公司按《公司法》的程序进行了选举、任命。
3、证人杨XX的证言，证实2009年10月1日刘某某说做生意进货需要用钱，向其借了3万元，后用现金归还。
4、证人李XX（南方粮业公司出纳兼统计员）的证言，证实在建行沁北支行存款时其借给刘某某20万元，没有手续，刘某来陆陆续续还了，有的是现金，有的是单据顶的，记不清楚是否还完。
5、证人张XX的证言，证实刘某某称单位少了100万元，害怕司法机关介入后把私人的钱充公，想把款存入别人名下，其把以其母亲燕玲名义办理的一张金卡给了刘某某。另证实其为完成基金任务，向刘某某借款50万元，后归还，没有给刘某某利息或者什么好处。
6、证人陈XX（经营机电门市部）的证言，证实其因进货向刘某某借款2万元，后交给济源市纪委。
7、证人翟XX（南方粮业公司副经理）的证言，证实南方粮业公司班子成员先由市粮业公司提出董事、监事人选，职工从建议人选中推荐出董事长、副董事长、监事会主任，由市粮业公司审定；市粮业公司提出公司经理、副经理建议，经公司董事会同意，由董事长聘任。南方粮业公司的财务主管人员先由公司提出人选建议，由市粮业公司确定，刘某某是由市粮业公司提名、由董事长聘任的主管会计。刘某某的上述犯罪事实均没有给其汇报过。
8、证人李XX（济源市粮业公司总经理）的证言，证实南方粮业公司的董事等人选的任命程序是：市粮业公司提出南方粮业公司董事、监事人选，南方粮业公司企业职工推荐出董事长、副董事长、监事会主任对象，让市粮业公司审定；市粮业公司提出南方粮业公司经理、副经理人选建议，由南方粮业公司按程序任命；南方粮业公司提出财务主管人选，由市粮业公司确定。刘某某担任南方公司财务主管是市粮业公司确定的，确定的过程是南方粮业公司与财务人员双向选择，达成一致意见后，南方粮业公司提出财务主管人员，报市粮业公司研究决定，同意刘某某任南方粮业公司会计，由南方粮业公司按《公司法》程序进行了选举、任命。
9、证人张XX（济源市粮食局调控科科长）的证言，证实济源市粮业公司下设六个分公司，财务人员产生的程序是：济源市粮食局下属企业具有会计资格的人员自愿报名，市X组织考试，经考试录用的会计人员与六个分公司双向选择，然后由市粮业公司确定各分公司会计人选。南方粮业公司的财务主管也是这样产生的。
10、南方粮业公司记账凭证及附属单据复印件、相关银行记录、购买雨燕轿车及还款证明，证实内容能够与刘某某的供述相印证。
11、济源市粮业有限责任公司营业执照，证实该公司属于有限责任公司（国有独资）。
12、济源市粮食局《关于对坡头、轵城粮所改制的决定》、南方粮业有限公司的工商登记资料，证实该公司成立于2005年12月1日，系国有控股有限责任公司（子公司），控股股东为济源市粮业有限公司（占股份57.87%），委派张国胜等两人作为南方粮业公司法人股东代表，行使股东权利和义务；其余为自然人股东，刘某某出资6万元（占股份2.20%）。
13、南方粮业公司章程，证实该公司按照有限责任公司方式自主经营、自负盈亏，经理提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。
14、南方粮业公司出具的证明等书证，证实南方粮业公司组织人员对现金短库问题审核后，查清实际短库53万余元，其中刘某某占用、挪用30万元，2009年7月2日，刘某某及其家属以现金和汽车折抵的方式退还南方粮业公司30万元；刘某某在市地税局私自多开x元之事系在市纪委2009年4月份调查刘某某相关问题时，经查账核对后发现的；另证实刘某某垫支x元未报账。
15、户籍证明，证明刘某某系成年人。
16、河南省人民检察院济源分院的补充侦查报告书及市纪委调查期间的相关材料，证实南方粮业公司于2009年4月28日以现金短库约100万元，财务人员不能有效说明资金去向为由报案。刘某某在市纪委调查期间如实交代了本案全部犯罪事实，移交至侦查机关后刘某某仍能如实供述犯罪事实。另，刘某某因2007年挪用公款60万元给他人使用，被市纪委决定留党察看一年。
本院认为，被告人作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款x元，其行为已构成贪污罪；挪用公款x元进行营利活动，数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，但认定数额有误，本院予以纠正。
对于被告人刘某某及其辩护人关于刘某某不具有国家工作人员身份的辩解理由及辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。所谓“委派”应当包括“任命、指派、提名、批准等”多种形式，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，应当以国家工作人员论。南方粮业公司是国有独资公司济源市粮业公司的控股子公司，刘某某作为南方粮业公司提出的会计人选，经济源市粮业公司研究确定后担任南方粮业公司的会计，可以认定刘某某属于国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论，故该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人及辩护人关于公诉机关指控的后三笔贪污数额共计18万元不属于贪污的辩解理由及辩护意见，经查，刘某某供述的由先挪用公款、到不敢主动说明情况、再到欲浑水摸鱼将款项据为己有的思想变化过程，符合其平时公款私款混用、当时巨额现金短库、尚未查清短库原因等客观情况，说明其主观上非法占有的目的并不确定，不能得出其有非法占有公司财产的唯一结论。虽然刘某某在查找现金短库原因期间没有说明该18万元的去向，但其客观上没有采取篡改账目、隐匿收入、虚报支出等贪污手段将该款据为己有。因此，在其主观故意不确定的情况下，根据存疑有利于被告人原则，该三笔中的x元因被刘某某用于营利活动而应认定为挪用，另两笔15万元因挪用时间未超过3个月，不构成犯罪。
对于被告人刘某某及其辩护人关于刘某某替公司垫支的款项应从贪污数额中扣除的辩解理由及辩护意见，因被告人已通过多开发票多报账的手段将公款套出，完成了从公款转为个人所有的犯罪过程，而垫支的款项属于私款公用，日后仍可以报账，不会在账面上冲抵其已完成的贪污款项，且刘某某亦供述想用垫支的款项归还挪用的x元款项，故该垫支款项应在挪用的数额中扣除，该辩解理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人关于被告人刘某某有自首情节的辩护意见，经查，南方粮业公司以公司巨额现金短库、原因不清向纪检部门举报后，被告人刘某某在接受纪检部门调查时如实供述了犯罪事实，根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，被告人的行为属于“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行”，应当以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。
综上，被告人刘某某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。其曾因挪用公款受到纪律处分，又多次挪用公款，主观恶性较大，可酌情从重处罚。鉴于案发后被告人刘某某认罪态度较好，且积极退出赃款，弥补了被害单位的经济损失，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑六年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年6月3日起至2015年12月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审判长范红海
审判员鲍东敏
审判员刘某峰
二0一0年八月三十日
书记员王磊
