产品质量侵权案的举证责任分配 湖 北 省 通 山 县 人 民 法 院2


民 事 判 决 书
(2007)通民二初字第93号(重)

原告陈志远,男,1971年1月1日出生,汉族,个体种植户,住通山县大路乡宾兴村七组。
委托代理人王凡，通山县法律援助中心律师。
被告王新国，男，1962年6月15日出生，汉族，湖北汉川市人，个体户，住汉川市仙女山街道办事处港堤垸104号。
委托代理人王新兰,女,1966年5月13日出生,湖北省汉川市装饰公司职工系系王新国之妹。住址同上。
委托代理人程思培，湖北谛益律师事务所律师。
第三人淄博庄园塑料制品公司（以下称制品公司）。
法定代表人李俊英，该公司经理。
委托代理人李浙，该公司员工。
委托代理人郭兴隆，山东扬帆盛铭律师事务所律师。
原告陈志远与被告王新国产品质量损害赔偿纠纷一案，于2007年9月11日向本院起诉，本院于同日受理。制品公司于2008年元月24日以无独立请求权的第三人参加诉讼。本院于2008年5月4日作出判决，由被告王新国，第三人淄博庄园塑料制品公司共同赔偿原告陈志远葡萄损失201600元，塑膜损失5000元。判决书送达后，被告及第三人提起上诉。咸宁市中级人民法院于2009年4月13日立案。并依法组成合议庭，于2009年6月16日公开开庭进行了审理。原告陈志远及其委托人王凡,被告王新国委托代理人程思培、王新兰，第三人委托代理人郭兴隆、李浙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈志远诉称，2007年元月12日，原告因种植需要与被告签订了一份《订货协议书》。协议约定：乙方（原告）向甲方（即被告）订购庄园牌EBA长寿流滴膜一批，单价为每吨14500元，顏色为淡蓝色。质量要求：如果所订购的产品出现量问题，由甲方负责；如果人为损坏，由乙方负责，上棚使用寿命见内标说明书为准，如在使用过程中发现粉膜现状，造成生产损失由甲方赔付40%；付款签名册订后，原告依约向被告支付了10000元订金，于2007年2月14日在约定地点武汉市东西湖舵落口农贸大市场瞧新农贸仓库提货7。107吨庄园牌EVA长寿流滴膜，并付清全部货款103058元，。2007年4月2日，葡萄大棚扣棚全部完成。在扣棚时，原告发现此长寿膜透光度不够，当即打电话与被告联系，被告方的工作人员回答是长寿剂加得太多才造成透光性差，不会对葡萄生长有太大的影响。在购长寿膜时，被告保证该膜不会有质量问题，使用寿命10至36个该膜的说明书也注明了使用寿命10至36个月。万没想到，该膜从2007年7月5日开始出现老化破败现象，又过一周，上棚的塑膜全部破败不堪。因缺少日照和雨雾侵蚀，使葡萄病害发生，产量降低，品质下降。告成直接经济损失51.24万元。 
事发后，原告虽多次通过学习知被告派人视看及解决纠纷，但被告迟迟不派人视看，只是叫原告到职能部门对塑膜进行检验后再说。原告将该塑膜送检，检测了四个项目，其中透光率为不合格。为此，请求叛令被除数告赔偿葡萄损失20.16万元（40%）、塑膜损失5万元及其他损失1万元。现变更诉讼请求为：要求被告及第三人赔偿葡萄损失51.24万元，赔偿塑膜损失10.3万元。
原告为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了以下证据：
证据1、2007年元月21日的“订货协议”原件1人群 2月14日的“出库单”原件1份，证明原、被除数告订立塑膜买卖合同及被告主体合格。
证据2、“庄园牌合格证”原件1份，证明产品的使用情况。
证据3、湖北省产品质量监督检验研究院“检验报告”原件1份，证明所购塑膜透光率不合格。
证据4、通山县工商行政管理局消费者申诉举报中心于2008年3月12日出具的”证明”原件1份及2007年8月3日拍照的照片5张。该证据证明原告已向工商部门投诉及“检验报告”中的塑膜样品是双方共同送检的。
要诉讼过程中，本院根据原告的申请，对其葡萄园进行实录制作了DVD光盘。并于2007年9月12、2008年1月14日分别委托湖北科技事务司法鉴定中心和通山县物价局价格认证中心对陈志远的葡萄损失进行鉴定，两鉴定机构分别于2007年9月26日、2008年元月21日作出鄂科司鉴中心[2008]植鉴定结论书，结论为原告的葡萄损失为7万公斤，经济价值为51.24万元。
本案在重审过程中，原告提交了以下证据：
证据1、“证明”1张。该证据证明原告已付谢某自武汉舵落口大市场至通山九宫山生态农业观光园运大棚塑膜费用700元。
证据2、“调查笔录”一份，该证据为律师调查取证。该证据证明原告仓库保管员朱初生将从被告购买的塑膜分发给他人上棚的事实。
证据3——7为“调查笔录”，系律师调查取证。该证据系原告的雇员陈定珠等人证实其上棚的塑膜为“庄园牌”，即上棚的塑膜系第三人生产的产品。
庭审中，朱初生等证人出庭作证，证实陈志远葡萄园大棚的塑膜是“庄园牌”产品。
被告王新国辩称：1、被除数告的主体不应是我；2、诉争的塑膜是合格产品，原告的葡萄损失与产品质量无关。应依法驳回原告的诉讼请求。
被告王新国向本院提交了如下证据：
证据1、淄博市产品质量监督检验所“检验报告”复印件3份，证明诉争的产品在出厂时是合格的。
证据2、国家塑料制品质量监督检验中心“检验报告”1份，证明原告所购塑膜合格。
证据有3、2006年、2007年出厂的塑膜各一块，证明原告没有使用诉争的产品。
第三人制品公司述称，我公司生产的塑膜是合格产品，应驳回原告的诉讼请求。
第三人未提供证据。
庭审中，原、被告及第三人对对方证据进行了质证。
被告及第三人对原告的证据1、2的真实性没有异议；对证据3认为是原告单方送检，不应采信；对湖北科技事务司法鉴定中心和通山县物价局价格认证中心所作出的“司法鉴定意见书”及“价格鉴定结论书”的质证意见是：1、鉴定机构的选择未经双方当事人协商，直接由法院指定，程序不符相关规定；2、鉴定依据的资料未经质证、认证，以虚假的结论为前提；3、鉴定结论不应采信。
被告及第三人对本院制作的DVD光盘认为不能证明什么问题。
被告及第三人对重审中原告提交的证据的质证意见是：1、原告所举证据已过举证期限，且不属“新的证据”的情形。2、证人出庭作证，未出示身份证，且证人与原告的关系为雇佣关系。因此，这些证据都不应采信。
原告对被告的证据1、认为，该证据不能证明原告所购的塑膜合格；对证据2认为，该证据是第三人单方送检，不应采信；对证据3认为，大棚塑膜破烂之后，借用了一些06年的塑膜。
第三人对被告的证据无异议。
根据原、被告及第三人对对方证据的质证意见，本院落分析认定如下：
对原告的证据1、2，因被告及第三人无异议，作为认定本案事实的依据；对证据3认为，该证据系原、被告共同送检，即检验样品为诉争产品。鉴定结论应予采信。但该证据仅证明诉争塑膜的透光率不合格，这与原告的诉讼请求没有关联性；对证据4认为，该证据可证实原告因塑膜破损，已向工商部门投诉的事实；对本院制作的DVD光盘，可证实原告葡萄园大棚塑膜破损的事实；对湖北科技事务司法鉴定中心和通山县物价局价格认定中心对原告的葡萄损失作出的“司法鉴定意见书”和“价格鉴定结论书”，被告和第三人不能提供反驳证据，证人系原告的雇员，知道案件的事实。该组证据能证明原告葡萄大棚使用的塑膜系“庄园牌”产品。
对被告的证据1，为淄博市产品质量监督检验所“检验报告”，该证据可证实第三人生产出厂的产品所检测的项目是合格的；结被告的证据2，检验样品为原、被告双方签字封存，检验结论是真实的。但该鉴定机构未对诉争的塑膜的使用寿命进行检测。而所检测合格的四项指标与塑膜的使用寿命没有必然联系；对被告证据3，不能证明原告没有使用诉争的产品。
根据上述有效证据及当事人的陈述，可认定如下事实：
2007年元月12日，原、被告签订“订货协议”。协议约定：乙方（原告）向甲方（被告）订购庄园牌EVA塑膜一批。单价每吨14500元，颜色为淡兰色；质量要求：如果所订购产品出现质量问题，由甲方负责。如有人为损坏，由乙方负责。上棚使用寿命见说明书。如在使用过程中发现粉膜现状，造成生产损失，由甲方赔付40%；付款方式：乙方先付定金10000元，货到后现款提货。双方还约定了其他事项。协议签订后，原告付定金10000元。同年2月14日，原告到武汉瞧新仓库提货，并付清货款103058元。“庄园牌”塑膜“合格证”载明：产品名称为EVA消雾长寿无滴膜（厚度0。08-0。20mm），主要有耐老化、流滴、保温、消雾等功能，寿命10——36个月，消雾、流滴期3——5个月。原告购回塑膜后，将塑膜陆续上棚。自同年7月份起，大棚塑膜出现破损现象。7月12日，原告向通山县消费委员会（横石分会）投诉。8月3日，通山县工商部门委派有关人员会同武汉市东西湖区工商管理局舵落口工商所有关人员，在征得王新国、陈志远同意的情况下，四方一起前往湖北省产品质量监督检验研究院进行了产品抽样、签字封存，并办理了检验手续。8月14日，该检测机构作出（200704731）“检验报告”，结论为：拉伸强度、断裂伸长率、直角撕裂强度为合格透光率来合格。9月11日，第三人将原、被告封存的塑膜样品送至国家塑料制品质量监督检验中心（北京）进行检测，该检测机构于9月14日作出国塑检（2007）C1040“检验报告。结论为：拉伸强度、断裂伸长率、直角撕裂强度、透光率均合格。在诉讼过程中，本院根据原告的申请，于2007年8月26日，对原告葡萄园的破损实况进行录像，并制作了DVD光盘。9月12日，要据原告的申请，本院依法委托湖北科技事务司法鉴定中心对原告的葡萄损失进行鉴定。9月26日，该鉴定中心作出鄂科司鉴中心[2007]植鉴字第0902号”司法鉴定意见书“。鉴定意见为：1、涉案塑膜使用寿命没有达到产品说明书和购销合同中10——36月的质量指标，是造成涉案葡萄园病害爆发、叶片大量脱落和成熟期果实腐烂的关键因素。2、涉案葡萄园（基地）2007年因使用不合格塑膜产品，造成7万公斤直接产量损失。3、由于塑膜质量问题，将降低次次年产量30%，并增加次年病害防治成本20%。2008年1月8日，本院委托通山县物价局价格认证中心，对原告葡萄园2007年生产的葡萄价格（价值）进行鉴定。该价格认证中心于元月21日作出通价鉴定[2008]5号”价格鉴定结纶书“。鉴定结纶为：1、根据湖北科技事务司法鉴定中心鄂科司鉴中心[2007]植鉴字第0902号”司法鉴定意见书“第六条”鉴定意见“第二款：”……，造成7万公斤直接产量损失“计算，2007年陈志远葡萄园的直接经注济损失金额为51.24万元。2、降低次年产量的损失以及增加次年病害防止成本未予计算。
同时查明，原告购买的塑膜系第三人生产的“庄园牌“产品。
依据原、被告及第三人诉辩，本案争议的焦点有五。一、王新国是否适合主体；二、原告变更诉讼请求能否合并审理；三、原告使用的塑膜是否被告销售、第三人生产的产品；四、塑膜破损的原因及举证责任；五、塑膜破损与原告所受损害是否存在因果关系。
（一）、王新国是否本案适合主体。
2007年元月12日，陈志远签订“订货协议“。该项协议甲方为武汉瞧新农资有限公司，乙方为陈志远。合同签字为：甲方代表张单纺、乙方代表陈志远。所盖印章为武汉市面上东西湖舵落口王新国农资店发票专用章。原告认为，其与王新国有多年的业务往来，张单纺是王新国委托的经办人；被告及第三人认为，王新国未签名，原告应举证证明所盖印章是王新国亲自所盖。
本院认为，“订货协议“所盖印章为武汉市东西湖舵落口王新国农资店，2007年8月3日，王新国、陈志远及双方所在地工商部门四方一起前往湖北省产品质量监督检验研究院，王新国在封存的塑膜与原告。因此，王新国为本案适格主体。
（二）原告变更诉讼请求能否合并审理。
原告中重审中，将要求被告、第三人赔偿葡萄损失201600元变更为51.24万元，将赔偿塑膜损失5万元变更为103000元。
原告认为，本案发回重审后，启动的是一审程序的继续，恢复了一审程序的法庭辩论，意味着一审程序的法庭辩论并未结束，故应准许原告变更自已的诉讼请求；被告及第三人认为：1、原告增加诉讼请求，应在一审程序法庭辩论结束前提出，本案一审和二审程序均已结束；2、当事人增加，变更诉讼请求应在举证期限届满前提出；3、重审是基于原诉讼请求所涉及的事实，不包括增加、变更部分；4、发回重审是二审程序的延续，原告增加诉讼请求，调解不成的，应告知当事人另行起诉。
本院认为，民诉法第四十一条第二款规定，发回重审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。因此，发回味重审的案件启动的是第一审程序，原告增加、变更诉讼请求，依法可以合并审理。理由是1、在法庭辩论结束前，当事人变更诉讼请求，可以合并审理；2、法律、法规无明文规定，重审过程中当事人不得变更诉讼请求；3、当事人变更诉讼请求合并审理，可节约诉讼资源，减轻当事人诉累。
（三）原告使用的塑膜是否被告销售、第三人生产的产品。
本院认为，原告购买塑膜的目的是其葡萄园大棚的使用需要。2007年7月份，塑膜出现破现象，原告称已多次电话通知被告到场视看及解决纠纷，并向工商部门投诉。同年8月3日，原、被告及双方所在地工商部门有关人员在场，对被告销售、第三人生产的“庄园牌塑膜的破损状况进行录像，并制作了DVD。原告的雇员证实大棚使用的是“庄园牌”塑膜，。综上事实，可证实原告示使用的塑膜（即诉争的塑膜）就是被告销售、第三人生产的产品。
（四）塑膜破损的原因及举证责任。
本院认为，塑膜破损的原因可能是多方面的：1、产品质量缺陷，即该产品达不到产品说明书中载明的10——36个月的使用寿命；2、人为因素（如使用不当等）；3、自然环境因素（在狂风、冰雹等）。本案中，原、被告及第三人均无证据证实塑膜破损的原因。首先产品质量缺陷的举证责任由谁承担。本案中，原千及第三人均委托职能部门对塑膜进行了检测。但双方均未要求检测机构对塑膜的使用寿命进生检测。而所检测的四项指标合格与否，与塑膜的使用寿命无必然联系，即四项指标检测结果合格，亦不能证实塑膜的使用寿命达10个月以上。原告为产品使用者，其已举证证明使用的塑膜在上棚后3—5个月就已破损的事实。该塑膜的使用寿命能否达到说明书中载明的10——36个月，依据公平原则的诚实信用原则，举证责任应由被告及第三人承担；其次，在被告及第三人不能举证证明其产品的使用寿命达10——36个月的情况下，塑膜破损的人为因素和自然环境因素的举证责任亦为被告及第三人。原告为产品使用者，其不可能提供对自已不利的证据。综上，被千及第三人不能举证证明诉争的塑膜的使用寿命达10——36个月，又不能举证塑膜破损系人为因素或自然因素。因此，应承担举证不能的法律后果。
（五）塑膜破损与原告所受损害是否存在因果关系。
本院认为，塑膜破损与原告所受损害存在因果关系。湖北科技事务司法鉴定中心作出的“鄂科司鉴中心（2007）植鉴字第0902号‘司法鉴定书‘”作了阐明。涉案葡萄园主要种植抗病性弱的欧亚种群的红地球、无核白鸡心、粉红亚都密、美人指、维多利亚、奥古斯特等品种；欧亚种群葡萄喜冬无严寒、日照充足和相对干燥的气候条件，在我国南方高温多湿地区栽培病害严重。葡萄为喜光果树，要求光照充足，且年降雨量以600——800mm为宜。涉案葡萄园地处湖北省通山县，年降雨量1500mm，不适宜葡萄露地栽培，尤其是种植抗病性较差的欧亚种群，必须进行避雨栽培。避雨栽培的关键是覆盖在大棚架面上的避雨塑膜能确保从萌芽到果实成熟期间（约6个月）葡萄植株不被雨水淋湿，否则病害难以控制、严重降低葡萄生产的经济效益。从成熟期果实病害录像资料和园地现场病果残留物看，发现大量在露地栽培时常见的葡萄炭疽病、白腐病、酸腐病等，这些病害如采用避雨措施可以较好地预防，尤其是葡萄炭疽病。在我国南方地区每年7——8月为多雨季节，此时避雨措施对葡萄栽培成败至关重要。因此，避雨塑膜破损，无防雨作用，是造成涉案葡萄因病害爆发、叶片脱落和果实腐烂的主要原因。涉案葡萄园葡萄炭疽病、白腐病、酸腐病等病害严重，当年综合减产幅度在35%以上。
综上所述，本院认为，原、被告签订的“订货协议”为双方真实意思表示，为有效合同。该合同双方已实际履行。原告购买的塑膜在保质期内破损，被告及第三人不明能举证证明诉争塑膜的使用寿命达10个月以上，又不能举证证明塑膜破损系人为因素及自然环境因素，。因此，塑膜破损造成原告葡萄损失，被告应承担赔偿责任。第三人是产品的生产者，依法亦应承担赔偿责任。赔偿葡萄损失的数额，应按双方约定的40%赔偿。因原告未对该约定行使撤销权。因原告购买的塑膜是不符合合同约定的产品，因此，被告及第三人应赔偿原告购买塑膜损失103000元，依据《中华人民共各国产品质量法》第四十一条、第四十三条、第四十四条第二款及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、 由被告王新国、第三人制品公司共同赔偿原告陈志远葡萄损失204960元。
二、 由被告及第三人共同赔偿原告购买塑膜损失10300元。
上述给付款项，限被告及第三人于本判决生效后五日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法“第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9954元，鉴定费7200元，合计17154元，由原告陈志远负担5000元，由被告及第三人负担12154元。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应提交上诉状时预交上诉案件受理费9954元，款汇户名：咸宁市中级人民法院，开户银行：工商银行咸宁市分行营业部，账号：1818000209035092643，上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交或未足额预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。



                           审 判 长 汪 英 舒
                           审 判 员 徐 启 政
                           审 判 员 徐 光 金 
                        
                         二00九年七月二十八日
                           书 记 员 陈 晓 昆
现被告认为我们使用的塑膜质量未经鉴定,塑膜的质量鉴定责任在我们，他们已提出上诉，要我们承担举证不能的法律后果。我方律师及一审法院认为我们已举证塑膜仅使用3个多月就破损的事实，而塑膜的质量合格证是使用寿命最低达10个月至36个月,所以应由被告举证塑膜使用寿命合格，现在他们不能举证，应由他们承担举证不能的法律后果。现市中院主审法官像在偏袒强者(被告)，一拖再拖，甚至发难弱者，向我们打话音暗示我们可能要承担质量未鉴定的举证不能的后果。最近被告厂方甚至给我打电话说付给我们5至8万元了结此案，我没有同意，他直接与我说，他们是大公司，效益非常好，我们只是个农民，我们的官司是打不羸他们的。我们非常气愤，作为一个弱势群体的农民，我们买了奸商10余万元的塑膜造成生产损失50余万元，现在又花了诉讼费、各项鉴定费及路费等费用共3万余元(当时因塑膜使用寿命鉴定费高达3万多元，而且时间需要几个月，因该项鉴定技术及其复杂，武汉没有设备不能做，只有北京才有鉴定设备，我方律师认为我们已有事实证据，该项鉴定应由被告负责，所以当时就没有做该项鉴定，现在已过鉴定期限,已不能再作该项鉴定)前后已用了3年多时间，我们就这样输了吗？请各位律师帮我们指教,我们现在应该怎么办？