张亮律师 VIP2009-07-30 14:53

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参见杨统河律师为单县赵文学妨害公务案成功辩护的报道//***.com/Lawyer1816/View/160700/
和杨统河律师辩护词《关于赵文学妨害公务案的无罪辩护》//***.cn/lawyer/casecont442989448083oo408
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赵文学妨害公务罪辩护词 


审判长、审判员： 

山东中威律师事务所接受本案被告人赵文学家人的委托，指派我们担任被告人赵文学的辩护人，参与本案诉讼活动。庭审前，辩护人认真研究了本案卷宗材料，会见被告人，今天又参加了法庭调查，对本案的案件事实已有充分的了解。 

根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的资料和意见，维护被告人的合法权益，这是辩护人的当然职责。纵观本案，辩护人认为：起诉书指控被告人赵文学构成妨害公务罪证据不足,不能成立，应当依法宣告赵文学无罪。 

现基于以上认识，发表如下辩护意见，供合议庭考虑： 

一、单县行政执法局强行拆除房屋的行为是依法执行公务的证据不足。 

《刑法》第二百七十七条第一款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑，拘役、管制或者罚金。”可见，本罪侵犯的客体是国家机关工作人员依法执行职务的活动。但是，本案中，单县行政执法局强制拆除李金龙房屋是依法执行公务的证据不足。 

1、法律没有赋予单县行政执法局执行强制拆除违章建筑的权力。 

《中华人民共和国宪法》第一百零七条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。” 

《行政诉讼法》第五十二条第一款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。” 

公诉机关指控被告赵文学在2007年8月10日18时许，使用威胁性语言，并煽动四里埠村民阻碍行政执法人员依法执行公务，但是，公诉机关在诉讼过程中，并没有提供被告赵文学所阻碍的单县行政执法局强行拆除李金龙房屋所依据的任何法律法规，即不能证明单县行政执法局是依法执行公务。 

《行政诉讼法》第五十三条还规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。” 公诉人所述国务院法制办公室对四川省人民政府法制办公室的答复函、山东省人民政府办公室文件、荷泽市人民政府2001年4月10日颁布的六十五条政府令，这些部门和政府的级别均低于国务院的部、委、省政府和经国务院批准的较大的市，这些部门的文件也不是法律规定可以参照的规章，并且和《城市规划法》第四十条的规定相矛盾，故不是单县行政执法局依法执行公务所能参考的法律依据。 

2、案发时的法律规定，强制拆除的执行权在人民法院而不在政府行政执法局。 

将案发时有效的《城市规划法》与2008年1月1日生效的《城乡规划法》比较就可以看出，《城市规划法》规定的强制拆除权在人民法院而不在行政部门。 

《城乡规划法》 第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”2008年1月1日开始实施的《城乡规划法》明确规定了县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施，而案发时适用的《城市规划法》对强制拆除没有特别规定，而是在《城市规划法》第四十二条规定：“当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。” 法律规定的程序是由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行，而不是由行政机关自身强制执行。 



那么，限期拆除是不是一种行政处罚行为呢？当然是，理由如下： 

（1）在《城市规划法》中没有明确说明限期拆除是一种行政处罚行为，但是，在《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉。”这里，明确了“责令限期拆除”是“行政处罚决定”。《中华人民共和国立法法》第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”所以法律对行政行为的解释是统一的，不能说同样一种行政行为，在这一部法律里明确写明是行政处罚，就属于行政处罚；在另一部法律里没有明确写明，就可以解释为不属于行政处罚。如果那样，中国的法制建设岂不倒退到如《吕氏春秋》记载的春秋早期法制启蒙时代，法律人可以“操两可之辞”，弄得国家“是非无度，而可与不可日变”？那样社会主义法制的尊严还怎么维护？ 

（2）关于拆除，《城市规划法》只在第四十条特别规定：由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期拆除。而对不按照行政主管部门要求在规定期限内拆除的怎么办？该法没有特别规定，如果强制拆除不是该法第四十二条规定的行政处罚行为，而没有法律明确授权，行政部门又不能强制拆除，难道法只能使违法建筑漫延，而没有依法处理的办法？从这个角度看，强制拆除也应当是行政处罚。 

（3）从保护公民物权的角度，如果责令限期拆除或者强制拆除不是行政处罚行为，那么，在未经李金龙允许的情况下，行政部门又根据什么法律、有什么权利去拆李金龙的建筑物？ 



3、李金龙房屋依法应当拆除的证据不足。 

（1）李金龙翻建房屋违反《城市规划法》第三十二条的证据不足。 

公诉机关的提供的第126页证据，即单县行政执法局给李金龙下达的《责令停止违法行为通知书》指出：经查明，李金龙在四里埠建房违反了《城市规划法》第三十二条。但是，单县行政执法局真的查明了吗？没有！公诉机关没有提供单县行政执法局在作出《责令停止违法行为通知书》之前进行过调查的任何证据，没有调查清楚事实怎么能进行处理呢？ 

《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。”而单县行政执法局提供的对李金龙建房进行调查的唯一的证据，就是2007年7月28日作出《责令停止违法行为通知书》之后，于2007年7月29日违反程序作的《现场勘验笔录》和对李金龙的《调查（询问）笔录》，即公诉机关提供的第120页、第127、第128页。在该笔录中，李金龙明确申辩：他的房子是翻建，原来的房子要倒塌了进行翻建，原拆原建，不是“新建、扩建和改建”，不属于《城市规划法》第三十二条规定的情况，且不论李金龙陈述申辩的是对还是错，问题是单县行政执法局对李金龙的这一申辩调查核实了吗？没有，没有调查怎么就下结论呢？怎么能拆除呢？怎么知道拆除行为是正确的还是错误的呢？ 

《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”显然，没有经过法定程序，单县行政执法局作出的限期拆除或者强制拆除的行政行为是不成立的。 

并且，公诉机关提供的第110页证据公安机关对丁远礼的询问笔录，丁远礼陈述：“李金龙家翻建了三间南屋，其中带一间门楼，因前段时间下雨淋塌了，所以他这次才新翻盖的，执法局的人去了，把墙给他捣了，就这样才引起了群众的不满，发生了争执。”即在本刑事案件发生之后查清的事实证明，单县行政执法局不只在程序上没有查清事实就严重违反法律规定作出强制拆除错误决定，并且后来的事实证明，在实体上认定事实也是错误的，至少翻建倒塌的旧房部门不能说是违反城市规划进行“新建、扩建和改建”。 

（2）李金龙的房屋依照《城市规划法》第四十条应当拆除的证据不足。 

1）法律规定并不是所有影响城市规划的建筑物都要拆除，只有严重影响城市规划的才能拆除。 

《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物，构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”在这里，法律明确规定，只有“严重影响城市规划的”才限期拆除，影响城市规划尚可改正的应当限期改正而不是拆除。 

2）城市规划行政主管部门并没有认定李金龙的房子严重影响城市规划。 

.《城市规划法》第九条第二款规定：“县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”由此可见，对严重影响城市规划的违法建设的认定单位是城市规划行政主管部门而不是城市管理行政执法局。如果规划部门认定某建筑物严重影响城市规划，行政执法局才可以根据他们的认定作出限期拆除的决定；如果规划部门认定某建筑物影响城市规划，但尚可采取改正措施，行政执法局可以根据他们的认定作出限期改正的决定。而单县城市规划行政主管部门并没有作出李金龙房屋严重违反城市规划的认定。 

3）也没有证据证明李金龙的房子“严重影响城市规划”。 

什么是“严重影响城市规划”？单县城市规划在单城镇四里埠是怎么样规划的？单县的城市规划什么时间在四里埠实际实施？单县行政执法局没有提供任何证据。《最高人民法院行政审判庭关于对〈中华人民共和国城市规划法〉第四十条如何适用的答复》指出：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规划”，应从其违反行为的性质和后果来确认。通常的理解是以下几种情况：①占压道路红线的；②污染和在临时用地上修建永久性建筑物、构筑物或其他设施的；③占压广场、公共绿地、高压供电走廊、地下管线、防洪排水设施的；④危害城市安全、破坏城市环境、城市风貌的；⑤破坏具有历史意义、革命纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物、文物古迹和风景名胜的；⑥其他妨碍城市发展，影响城市功能协调的。 

李金龙翻建的房屋符合“严重影响城市规划”的情况吗？李金龙翻建的房屋“严重影响”城市规划吗？ 

我方提供的证据证明，四里埠村大量的翻建新建房屋，交纳了罚款而没有拆除。根据《城市规划法》第四十条的规定，“影响城市规划，尚可改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”那么，同在一个区域，什么情况是“影响城市规划，尚可改正措施的”，什么情况是“严重影响城市规划”而必须拆除的？标准是什么，证据和依据是什么？ 

在城市规划建设还没有实施到的四里埠这样一个农村，在大量证据证明同一区域同一村庄新建翻建的房屋有的可以交纳罚款而不拆除，即“影响城市规划，尚可改正措施的”的情况下，有什么证据和依据证明李金龙这样一个普通农民因原有的旧房倒塌不能居住，经具有与政府沟通协调功能的村委会干部同意而翻建，以满足最基本的生存居住之需求，是“严重影响城市规划”而必须拆除的？李金龙在自己的宅院里翻建房屋和在法院门口堵着法院建设一个“小法院”违反城市规划法的程度是一样的吗？ 

老百姓可能不懂法，可能也不知道什么是城市规划，但老百姓看到了，同在一个村庄，同在一个区域，那么多翻建新建的房屋通过罚款而保留，李金龙翻建原有的倒塌的旧房以满足基本生存需求竟被拆除， 没有任何的合理解释，没有任何的证据和理由，那不是为所欲为吗？那不是“我即是法”的强权政治吗？那是社会主义依法治国的表现吗？ 

4、单县行政执法局在处理李金龙建房事件过程中，程序合法的证据不足。 

单县行政执法局不只是有强制拆除权的主体资格的证据不足，也不只是李金龙建房属于“严重违反城市规划”的证据不足，即使单县行政执法局有实施强制拆除的实体权力，即使李金龙的房屋“严重违反城市规划”应当依法拆除，单县行政执法局的执法程序也是严重违法的！ 

《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物，构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，单县行政执法局执法工作人员时哲军、毛艳刚于2007年7月28日给李金龙送的是“责令停止违法行为通知书”，而不是“限期拆除通知书”，而正确的程序是，即使李金龙的房屋应当拆除，也是先依法给李金龙送达“限期拆除通知书”，李金龙在规定期限内不拆除的，才能依照法定程序由有权的机关即人民法院强制拆除，单县行政执法局没有按照《城市规划法》第四十条的规定通知李金龙限期拆除，而是直接强行拆除。并且，单县行政执法局2007年7月28日作出《责令停止违法行为通知书》在前，29日对李金龙的《调查（询问）笔录》、《现场勘验笔录》在后，即未经调查就作出决定，程序倒置，严重违法。即使其有强行拆除的主体资格，也是严重违反法定程序而无效的行为！ 

由于单县行政执法局在本案中强制拆除李金龙房屋的行为是依法执行公务的证据不足，假设被告赵文学妨害了此“公务”，也不能以妨害公务罪追究被告赵文学的刑事责任。 



二、本案被告赵文学没有对依法公务的行政执法人员实施暴力、威胁手段。 

1、妨害公务罪在客观方面的表现为行为人以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行公务。所谓暴力是指对正在依法执行的职务的国家工作人员实施殴打、捆绑、或者其他人身强制行为，致使不能正常履行职务或者职责。所谓威胁，是指行为人对前述工作人员进行精神强制，如以杀害、伤害相威胁，或者以毁坏财产、破坏名誉相恐吓，迫使国家机关工作人员放弃职守或者使其无法履行职责。就本案来说，被告赵文学没有采取暴力、威胁的方法，从公诉机关举证的被害人周顶艳、张强的陈述，及段国毅、李涛、高兆利、时哲军、杨海军五位证人证言均证明被告赵文学用一把雨伞捣在周顶艳的肚子上，并说了一些威胁性的语言，但辩护人认为： 

（1）周顶艳“上腹部有一小片状皮肤挫伤区”的证据不足，事实不清。从二OO七年八月十三日单县公安局技术室对周顶艳作的“法医学人体损伤检验报告书”及周顶艳的伤情照片可以看出，周顶艳“左手背侧有两处小片状皮肤擦伤，右手拇指掌指关节及食指远侧指关节处各有一小片状皮肤擦伤，上腹部有一小片状皮肤挫伤区。”符合用手指挖伤的特征，不符合用伞捣伤的特征。而公诉机关提供的周顶艳受伤的照片在“上腹部有一小片状皮肤挫伤区”部位粘贴着“创可贴”进行遮挡，不能证明周顶艳“上腹部有一小片状皮肤挫伤区”。 

（2）从录象中看到的情况赵文学没有过激行为。公诉机关提供的录象则证明，被告赵文学举着的伞一直处于撑开的状态，按照正常逻辑，将伞合拢、靠近周顶艳、再退出将伞撑开、悠闲地站在一旁，需要一个过程，不是录象照不到的瞬间能够完成的。 

（3）“受害人”周顶艳的个人陈述不可信。周顶艳在今天的法庭上当庭回答本辩护人的询问，说案发时带了行政执法证，装在口袋里，但是，其在公安机关的询问笔录上的陈述是“06年底调到执法局工作，目前执法证正在办理中”，单县法制办在案发后三天向公安机关出具的证明是“周顶艳行政执法证丢失，正在补办。”显然，周顶艳在法庭上说的是假话。有一条著名的法学理论“一碗面条只有一条臭虫”，即一碗面条里只要有一条臭虫，不需要再找出第二只，这碗面条就要径直的倒掉。已经有足够的证据证明周顶艳在自己带没带执法证的问题上说了假话，周顶艳关于赵文学用伞捣其肚子的陈述还可信吗？ 

（4）单县行政执法局的工作人员与周顶艳、张强是同事关系，与本案有利害关系，其证明效力明显较低。而公诉机关提供的公安局对四里埠村民贾表龙等人的调查笔录，除在庭审过程中出现反复之外，通过公安局对李爱华的询问只有一个记录员而没有侦查员的情况也可以印证，不能从根本上排除对其他村民调查询问程序的不合法性。 

（5）至于赵文学说了句“四里埠还有人不”，是在案件已经暴发，其他 村民已经采取过激行为之后，并没有影响到案件的发生。 

因此起诉书指控“被告赵文学使用威胁性语言，并煽动四里埠村民阻碍行政执法人员依法执行公务，造成执法人员周顶艳、张强受伤，严重影响了单县行政执法公务活动的正常进行。”属事实不清、证据不足。 

2、并且，赵文学说了句“四里埠还有人不？”，也是在周顶艳拒不出示行政执法证的情况下，要求查看周顶艳的行政执法证的时候说的。试想，周顶艳没有行政执法证而指挥人员拆了老百姓的房子，又拒不出示行政执法证，谁能保证他是合法的行政执法人员，谁又能保证他不是不法分子非法破坏老百姓的财产，在这种情况下他要强行走，老百姓拦住他不让他跑了，老百姓有错吗？如果老百姓讲理的要求都构成妨害公务罪，如果老百姓最执法人员最基本的监督要求都构成妨害公务罪，这个社会还有老百姓说话的权力吗？ 

3、即使行政执法局强制拆除李金龙的房子是依法执行公务，周顶艳也不是依法执行公务；即使被告赵文学对周顶艳实施了暴力、威胁行为，被告赵文学也不构成妨害公务罪。根据周顶艳在接受公安机关询问时的陈述即公诉机关的证据第7-11页，和单县人民政府法制办公室提供的证明即公诉机关的证据第130页，本案发生时周顶艳还没有领到行政执法证，庭审中周顶艳也当庭承认没有出示行政执法证，至于周顶艳在法庭上陈述当时执法证在口袋里没有往外拿，因与其向公安机关的陈述和单县人民政府法制办公室提供的证明相矛盾不足采信，只是其欲掩盖违法行政的借口而已。《山东省行政执法证件管理办法》第六条规定：“行政执法人员在依法执行公务时，必须主动出示行政执法证件。对在执行公务时不出示有效执法证件的，公民、法人或者其他组织有权柜绝和检举。”由于周顶艳当时没有执法证件，所以当时也不可能出示有效的执法证件，公民有权拒绝其拆房；如果拆完房子之后的撤离仍视为依法执行公务有机组成部分的话，那么拆完房子之后因要求其出示有效的执法证件而不能出示，足以证明其执行公务并不合法。由村民要求周顶艳出具行政执法证而其不能出示而引发的纠纷，无论如何论证也无法认定为妨害依法执行公务！ 



三、本案被告赵文学在主观上存在妨害国家工作人员依法执行公务的故意的证据不足。 

妨害公务罪的主观方面是故意，即行为人明知国家机关工作人员正在依法执行公务或者履行职责而有意对其实施暴力、威胁，希望或者放任使之不能或者不敢正常执行职务或者履行职责的结果发生。而本案中，被告人赵文学的一切言行，都是在单县行政执法局工作人员拆除李金龙的房子之后，并且纠纷发生的直接诱因是周顶艳拒不出示行政执法证，老百姓怀疑其合法身份而发生的纠纷，并且不是阻碍行政执法局拆除李金龙的房子，说明被告赵文学没有妨害单县行政执法局人员拆除李金龙的房子的故意——且不论单县行政执法局人员拆除李金龙的房子是否合法。 



四、依法公正地判决本案是促进社会和谐进步、改善官民关系的催化剂 

新的《律师法》第二条第二款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。” 前最高人民法院院长肖扬说过：“法院是人间正义的最后一道防线。”根据法律赋予的职责，本律师有义务和责任，从维护社会公平和正义的角度，在法庭就本案发表相应的意见。 

本案被告赵文学涉嫌使用暴力威胁手段侵犯的对象，是行政执法局及其工作人员，双方在行政管理关系上并不处于平等地位，法院判决平衡的是官民之间的矛盾。所以很多人在关注本案，包括四里埠的普通群众和政府的执法人员。在中国法制建设还能说是非常成熟的阶段，很多老百姓担心本案能否公正判决是可以理解的，所以判决的正义性尤其重要。 

辩护人认为，本案的暴发不是偶然的，如果没有行政执法局和群众关系的长期僵化，如果没有群众长期积累的正在寻找突破口暴发的那么一种激愤的情绪，即使被告赵文学煽动，以被告赵文学个人的能力，也无法煽动起众多的村民群起对抗执行公务的国家工作人员。可是，本案毕竟发生了，通过录象可以看出，通过案卷材料也可以看出，发生了行政执法局人员被无数的老百姓围堵、撕扯、扔泥巴、抓伤，甚至被骂作“国民党”的情况！ 

我们的政府官员，是人民代表选举产生的；我们国家的法律，是人民推选的人民代表大会及常委会制订的。人民选举的官员严格按照法律规定在人民群众中贯彻执行人民按照自己的意愿制订的法律，群众能反对吗？能反感吗？被告赵文学等人能够煽动的起来吗？不能！ 

所以，本案发生的根本原因不在被告赵文学，而在行政执法机关的违法行政！ 

当然，即使行政执法机关的违法行政，即使被告赵文学无罪，被告赵文学也不是英雄。如果赵文学真的参预了围堵、辱骂单县行政执法局的工作人员，其形象也是不光彩的；即使被告赵文学无罪，四里埠参加围堵、辱骂单县行政执法局工作人员的群众，其当时的行为也不文明！在这个时候，真正正确的作法、真正的英雄，是站出来劝阻不文明的行为，是告诉群众：即使行政执法局工作人员违法行政，也完全可以通过法律途径讨回公道！不应当采取过激行为！ 

对赵文学的公正判决，只能促进单县的法制建设，促进政府依法执政能力和水平的提高，提高政府在人民群众中的形象和威信，促进社会的和谐进步；只能证明有权的政府机关并没有干涉人民法院依法裁判；只能证明遭遇违法行政还有一个说理的地方，只能证明在单县有畅通的法律渠道可以避免象贵州瓮安县公安局那样遭遇群众围攻的群体事件发生，只能用事实进一步证明 *** 总理代表新一届政府向世界的庄严宣告：中国是一个法制国家！ 

而如果被告赵文学真的无罪而被枉法裁决，只能起到适得其反的效果。 

综上所述，辩护人认为，单县行政执法局强行拆除李金龙房屋的行为不是依法执行公务的行为，单县行政执法局具有拆除老百姓房子的权力的证据不足，李金龙的房子依法应当拆除的证据不足，执法程序合法的证据不足，因周顶艳没有执法证赵文学明知其是合法执法人员的证据不足，且被告人赵文学也没有采取暴力、威胁方法阻碍单县行政执法局强行拆除李金龙的房子的行为，故公诉机关指控被告人赵文学构成妨害公务罪证据不足，请求合议庭依法作出被告人赵文学无罪的公正判决，促进政府依法行政，促进单县官民关系的改善，促进社会的和谐进步！ 



另外，本案从案发到今天开庭，已经长达一年之久，无论是被告人及其亲属，还是受害人及行政执法机关，都希望尽快地有一个公平正义的结果。“迟到的正义非正义”！我们不希望出现，一个简单的正义的结果，要在若干年之后才能实现的情况！