这样的工伤的二审一般会不会书面审理的？谢谢指导！ 民事判决书
                                                        （2008）云法民一初字第1427号
   原告广州市运输交易市场(云通二场)速能托运部，住所地广东省广州市广花路马务段西侧云通二场30-31档。
经营者林龙青。
原告林龙青，男，1958年5月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区五马街道仓桥街130号。
上述两原稿的共同委托代理人王丰平，广东合盛律师事务所律师。
   被告余安建，男，1983年5月25日出生，汉族，住安徽省来安县新安镇古楼街7-61号。
   委托代理人余晓飞（被告之父），男，1958年12月26日出生，汉族，地址同上。
   委托代理人张金文，安徽永阳律师事务所律师。
   原告广州市运输交易市场(云通二场)速能托运部（以下简称云通托运部），林龙青与被告余安建劳动争议纠纷一案。本院于2008年7月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告云通托运部，林龙青及其委托代理人王丰平，被告余安建的委托代理人余晓飞，张金文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
   原告云通托运部，林龙青共同诉称，被告是王玉来雇佣来驾驶粤ALZ331号轻型厢式货车送货的司机，2007年3月27号，我方的客户委托王玉来将一批货物运送到佛山，王玉来即安排被告驾驶粤ALZ331号轻型厢式货车进行送货，后在送货过程中发生交通事故，经有关部门鉴定被告为六级劳动能力障碍。我方认为，被告并非我方直接聘请的司机，而是由车主王玉来雇佣的，故我方与被告之间不存在直接的劳动合同关系。虽然我方与被告不存在劳动用工关系，但是我方愿意依法承担工伤保险责任。同时被告已就交通事故人生损害赔偿向交通事故的肇事司机，车主及保险公司索赔了残疾赔偿金等项目共计42166元，因此即使我需要承担赔偿责任，也应将上述42166元予以扣除，被告不应重复主张。另外，根据王玉来的称述，被告每月工资是1500元，均以现金支付，亦没有工资条。因此，我方不服广州市白云区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的穗云劳仲案字[2008]第372号仲裁裁决，特提起诉讼，要求法院判令我方只需要向被告支付停工留薪期工资11700，一次性伤残补助金21000，一次性伤残就业补助金60000，一次性工伤医疗补助金12000，共计104700元，本案诉讼费由被告承担。
    被告余安建辩称，我与云通托运部存在劳动关系，并在为云通托运部工作过程中发生了交通事故，故我的行为属工伤，这也经过仲裁委认定和工伤认定书确认，故两原告主张与我不存在劳动关系无事实依据。我认为仲裁委的裁决有部分是错误的，但我方没有向法院提起诉讼。我的工作是随时待命的，除了春节放假十多天，其余时间都是随时待命，2006年在岗职工平均工资为3064元/月，我方主张按每月3000元来计算法律规定的各项工伤赔偿是合理合法的，因此，原告主张每月工资1500元计算各项工伤赔偿费用应不予支持。
    经审理查明被告是云通托运部的员工，双方未签定劳动合同。工作期间，云通托运部未为被告参加工伤保险。2007年3月27日，被告在送货途中发生交通事故受伤，住院治疗29天，其中医疗费1306.70元由被告支付。同年8月14日，被告向广州市劳动和社会保障局申请工伤认定，广州市劳动和社会保障局于同年9月30如作出穗劳社工伤诉认[2007]139号<工伤认定决定书>，认定被告为工伤。同年11月21日，广州市劳动能力鉴定委员会评定被告为六级伤残，医疗期从2007年3月27日至同年11月21日。云通托运部对上述〈工伤认定决定书〉不服，于同年12月6日向广东省劳动和社会保障厅提起行政复议申请，要求撤消广州市劳动和社会保障局作出的〈工伤认定决定书〉，广东省劳动和社会保障厅于2008年4月7日作出粤劳社复决字[2008]第52号〈行政复议决定书〉，决定：维持广州市劳动和社会保障局于2007年9月30日作出的〈工伤认定决定书〉（穗劳社工伤诉认[2007]139号）。云通托运部收到上述〈工伤认定决定书〉后，没有在法定期限内向人民法院提起行政诉讼。随后，被告向仲裁委申请仲裁，要求与云通托运部解除劳动关系，并要求云通托运部一次性支付其工伤赔偿金447609元。2008年6月24日，仲裁委作出穗云劳仲案字[2008]第372号裁决书，裁决：一，被申请人（云通托运部）须在本裁决书生效之日起3日内，支付申请人（被告）医疗费1306.70元，住院治疗伙食费609元，停工留薪期工资23400元，一次性伤残补助金42000元，一次性伤残就业补助金120000元，一次性工伤医疗补助金24000元，以上合计211315.70元；二，驳回申请人（被告）的其他仲裁请求。两原告不服上述裁决，故向被院提起诉讼。被告认为仲裁委上述裁决部分认定有误，但未向被院提起诉讼。
    诉讼中，云通托运部主张没有劳动合同，工资单等可证实其与被告存在任何关系，故其与被告在形式和事实上都不存在着劳动关系，并申请证人王玉来和杨健出庭作证，拟证实：被告是王玉来雇请的司机，并非云通托运部的员工；王玉来与被告约定每月工资1500，其他均不包。其中王玉来的主要证言为：“我是从事货运工作的流动个体户，如有人想拉货，顾客打电话给我，双方谈好价钱我就把货送过去。我有三部车辆，均是购买后挂靠在广州市奎通运输有限公司名下进行经营，同时我也雇请了三个司机拉货。我在拉生意过程中认识了云通托运部的经营者林龙青，当时我发了名片给林龙青，说如果有货拉就打电话给我。杨健是云通托运部的职工，我在业务关系中认识了他。2006年4月份，杨健介绍被告到我处做司机，三人在运输市场的停车场谈被告的工资待遇后，我就安排被告驾驶粤ALZ331号轻型厢式货车来帮我送货，并约定被告工资是1500元/月，其他的都不管，双方没有签定劳动合同，我到月底就以现金方式发放工资给被告。我没有在云通托运部处办公，但是我天天都会在云通托运部处。经营运输业务的运费也是由我自己来收取，我每年向广州市奎通运输有限公司缴税。因为我与云通托运部的关系比较好一点，我的货物也是经常在那里拉，所以被告在发生交通事故后，在被告父亲的催促被告要送手术的情况下，我为了方便就在转院证明写上被告是云通托运部的员工并加盖了云通托运部的公章，该公章是云通托运部的业务专用章，我是在云通托运部的办公室拿的，当时没有向林龙青说。”
    证人杨健的主要证言为：“我是云通托运部雇请的员工，主要负责在广州收货发往温州。被告是我老乡，在王玉来购买新车后，我介绍被告给王玉来开车，当时约定工资待遇是1500元/月，但我没有亲眼看到过。云通托运部自己没有车辆，客户要求托运货物时可到云通托运部的分点或总部发货，托运公司自己也有大巴车，只是温州和广州两地跑，至于市内的配送就找其他车辆送。王玉来是跑业务的，其到处为自己的车找业务拉。” 
    被告对王玉来，杨健的证言均提出异议，主张王玉来，杨健均与原告有利害关系，证言不足以采信，且王玉来，杨建的证言中也不能证实被告与王玉来之间存在劳动关系及月工资的情况。
    庭审中，两原告提交了广东省佛山市南海区人民法院于2008年4月10日作出（2008）南民一初字第146号民事判决书（该民事判决书已生效），拟证实：1，被告已就交通事故造成的损失向侵权人，车主及保险公司索赔了误工费，16200.75元，交通费475元，住院伙食补助费870元，残疾赔偿金67263元，鉴定费795员，营养费870元，共计86473.75元的50%，即43236.88元，故本案应将43236.88元予以扣除，被告不应重复主张。2上述判决确定被告的误工时间为211天，工资基数为2335元/月，而仲裁委裁决的误工时间为234天，工资基数为3000元，故对仲裁委认定的误工时间和工资基数均有异议，应按照被告每月工资基数为1500元来计算各项工伤赔偿。被告对上述判决的真实性没有异议，但认为交通事故和工伤赔偿是两个不同范围的赔偿即使需要扣除的话，亦只有治疗费，但在上述判决中被告并无获得医疗费的赔偿。另外，误工时间和治疗期也是不同的概念，仲裁委认定被告的误工时间为234天是符合法律规定的。被告在上述判决中主张按照每月2335元的标准计算其误工费。
    以上事实，有工伤认定决定书，行政复议决定书，裁决书，民事判决书，证人证言，交通事故认定书，工伤职工劳动能力鉴定结论书及双方当事人陈述等证据证实。
    本院认为本案的争议焦点主要有三个方面：

    一，云通托运部与被告之见是否存在劳动关系。
 
    云通托运部认为被告是王玉来个人雇请来送货的司机，约定每月工资是1500元（其余不包），故原，被告之间不存在劳动关系，应由王玉来按1500元/月的基数承担被告的工伤赔偿责任。对此本院认为，首先，王玉来在其证言中确认被告是其雇请来的送货司机，并约定月工资为1500元，但王玉来未能提供劳动合同，发放工资等相关证明来证实其主张，其陈述亦无其他证据可以佐证。其次，在被告受伤后转院的过程中，转院证明中加盖了云通托运部的公章，可进一步证实云通托运部与被告的劳动关系。王玉来在证言中称其贪图方便私自拿取原告公章在被告的转院证明上加盖，但未能提供相关证据证实。第三，王玉来的证言中可显示其与云通托运部的关系较好，其证言与云通托运部亦有一定的利害关系。因此，对于王玉来的证言，本院不予采信。
    证人杨健是云通托运部的员工，与云通托运部有利害关系，且云通托运部未能提供其他证据相佐证，对杨健的证言，本院不予采信。因此，云通托运部主张与被告不存在任何形式和事实上的劳动关系依据不足，本院不予采信。云通托运部与被告之间的工伤关系已经过广州市劳动和社会保障局认定及广东省劳动和社会保障厅终局决定，云通托运部未能提供证据足以推翻上述工伤认定和决定书，故本院对上述工伤认定书及行政复议决定书予以采信，根据上述证据，被告的情形已经构成了工伤，故本院对此予以确认。被告在工作过程中受伤，云通托运部未为被告参加社会保险，根据〈广东省工伤保险条例〉第五十五条规定，云通托运部应按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付工伤保险费用。

    二，被告的月工资基数如何确定。
   〈广东省工伤保险条例〉第五十七条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害火车患职业病前十二个月平均月缴费工资。”被告因工作遭受事故伤害的时间为2007年3月27日。根据〈广东省工资支付条例〉第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门，劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案中，云通托运部及被告均无法提供证实工资数额的相关证据，故应参照2005年度广州市在岗职工平均工资水平2861元（适用于2006年7月至2007年6月）计算其各项工伤赔偿项目。原告向本院提交了佛山南海区人民法院（2008）南民一初字第146号民事判决，拟证实被告在诉讼中主张其月平均工资为2335元。对此本院认为，被告在该案中同样是由于无法举证证实其工资数额而参照人参损害赔偿的法律所规定的标准计算其误工费，并没有陈述其月工资就是2335元，故对原告要求按照2335元的基数计算被告工伤赔偿项目的主张本院不予采纳。

    三，被告获取人身侵权赔偿后能否同时获得工伤保险赔偿。
    用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害，构成工伤的，劳动者除了有权向侵权人主张人损害赔偿外，还有权向用人单位主张工伤保险赔偿。用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任， 不因受害人（劳动者）先行获得一方赔偿，实际损失已得到全部或部分补偿而免除或者减轻另一方的责任。本案中，虽然被告已获得了侵权损害赔偿，但不能因此就减免云通托运部的工伤保险赔偿责任，且被告已获得的侵权损害赔偿项目与本案的工伤赔偿项目并无重复。因此，云通托运部主张将被告在侵权损害赔偿案件获赔的款项在本案中减扣没有法律依据，本院不予支持。
    云通托运部对被告评定六级伤残无异议，本院予以确认。云通托运部和被告均对仲裁裁决认定的医疗费，住院伙食补助费，停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金的计算过程和依据均无异议，本院予以确认。本人确认医疗费1306.70元，住院伙食补助费609元。广州市劳动能力鉴定委员会已认定被告的医疗期从2007年3月27日起至同年11月21日共234天，本院对此予以确认，停工留薪期工资按被告的月平均工资2861元计算234天为22315.80元。云通托运部主张按被告的误工时间211天计算无理，本院不予采信。一次性伤残补助金按2861元/月为基数计算14个月为40054元；一次性伤残救助补助金按2861元/月为基数计算40个月为114440元；一次性工伤医疗补助金按2861元/月为基数计算8个月为22888元，共计177382。林龙青作为广州市运输交易市场（云通二场）速能托运部的经营人，依法应对该托运部承担连带赔偿责任。
    综上所述，根据〈中华人民共和国劳动法〉第七十三条，〈工伤保险条例〉第三十四条，第六十条，〈广东省工伤保险条例〉第二十二条，第二十三条，第二十六条，第二十九条，〈广东省工资支付条例〉第四十四条之规定，判决如下： 
 
    一，驳回广州市运输交易市场（云通二场）速能托运部的诉讼请求。
 
    二，广州市运输交易市场（云通二场）速能托运部于本判决生效之日起七日内，支付余安建医疗费，住院伙食补助费，停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性伤残救助补助金，一次性工伤医疗补助金，共计201613.5元
 
    三，林龙青对上述判决第二项承担连带赔偿责任。
       
    如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市运输交易市场（云通二场）速能托运部，林龙青负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。





这是判决，下面的是原告的上诉状：






                                                      民事上诉状

    上诉人：广州市运输交易市场（云通二场）速能托运部
    地  址；广州市广花路马务段西侧云通二场30-31档
    负责人；林龙青
    上诉人；林龙青，男，1958年5月16日生
    地  址；浙江省温州市路城区五马街道仓桥街130号
    身份证号码；33030219580516401X  联系电话： 13925097119
    被上诉人：余安建，男1983年5月25日生
    住    址；安徽省来安县新安镇古楼街7-61号

   上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，上诉人不服广州市白云区人民法院（2008）云法民一初字第1427号民事判决，特向贵院提起上诉。
 
   上诉请求；

   1，请求判令撤消广州市白云区人民法院（2008）云法民一初字第1427号民事判决；

   2，请求判令支持上诉人一审时的诉讼请求，即上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资11700元，，一次性伤残补助金21000元，一次性伤残就业补助金60000元，一次性工伤医疗补助金12000元，共计104700元；

   3，本案诉讼费由被上诉人承担。

   事实与理由：

   一，原审法院认定事实错误。

   1，原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的事实错误。

   原审审理中，上诉人向法院提交了被上诉人工作介绍人杨健和被上诉人的雇主王玉来的证人证言，其中杨健的证言证实当初被上诉人来到广州是由其介绍给老乡王玉来开车的，并约定工资为1500元每月。王玉来的证言证明是杨建介绍被上诉人到其来开车，约定月工资1500元。
  
   上诉人认为：第一，上诉人提交的上述两份证言的作证人杨建和王玉来是被上诉人的工作介绍人和直接雇主，对本案的基本事实均非常清楚，并且亦可相互认证，但是原审法院以该两位证人与上诉人关系紧密为由，将两位证人列为上诉人的利害关系人，证言一概不予采信，并认定上诉人与被上诉人存在的劳动关系属实，严重违背了本案的基本事实。

   第二，原审法院认定王玉来的证言和杨健的证言均没有其他证据可以佐证，对两份证言不予采信。上诉人认为首先该两位证人证言即可相互证明证言的真实性，由于王玉来雇请被上诉人没有签定劳动合同，支付工资时没有工资单，当然没有任何书证可以证明；其次，本案中承担举证证明劳动关系成立的责任在被上诉人，而非上诉人。被上诉人在本案中仅举证广州市劳动和社会保障局出具的《工伤认定决定书》，没有其他证据相佐证。而在原庭审过程中，上诉人对作为证据使用的《工伤认定书》提出异议，但是原审法院过分袒护劳动者，对上诉人的合理要求不予采纳。

   2，原审法院认定上诉人和被上诉人存在劳动关系所依据的唯一证据是广州市劳动和社会保障局出具的《工伤认定决定书》，但是上诉人认为该认定书的出具存在实体和程序上的错误，不应作为有效证据予以采信。

   首先，原审法院认定上诉人和被上诉人存在劳动关系的事实所依据的证据是《工伤认定决定书》，也是唯一的一份证据，没有任何其他证据相佐证。

   其次，在原审庭审中，上诉人对作为证据使用的《工伤认定决定书》提出几点异议，并且提出书面调查取证申请书，申请原审法院至广州市劳动和社会保障局将《工伤认定决定书》作出时所依据的证据材料调取，并对其合法性进行审查，但是原审法院以上诉人没有提起行政诉讼为由，驳回我方的请求和主张，违反了民事诉讼证据规则，剥夺了我方对证据进行质证和申请调查取证的合法权益。

   第三，广州市劳动和社会保障局出具的《工伤认定决定书》存在程序和实体上的错误，其作出的认定结论是错误的。主要表现在：

   程序上：广州市劳动和社会保障局和广东省劳动和社会保障厅在分别作出的《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》的过程中，均没有对上诉人进行询问和调查，也没有给上诉人申诉和辩解的权利，直接对被上诉人提交的证据材料进行书面审查后，武断做出工伤认定和决定。在工伤认定中，用人单位作为一方主体，作为权利义务的实际承担者，其陈述具有绝对重要的作用。但是两级劳动行政主管部门均违反程序，在没有对上诉人进行任何调查的情况下，仅凭片面之词，冒然认定。

  实体上；上诉人和被上诉人没有任何劳动合同关系，被上诉人在申请工伤认定时提交的证据材料存在伪造和不合法的情形，而两级劳动机关均没有对各项证据材料进行实质审查，错误的做出了认定，严重侵害了上诉人的合法权益。在庭审过程中，上诉人亦向原审法院陈述为何没有提起行政诉讼，上诉人明确说明了上诉人作为用人单位，而广州市劳动和社会保障局和广东省劳动和社会保障厅作为劳动行政主管单位，上诉人不想令其走上被告席，上诉人不想将问题复杂化。但是这并非代表上诉人认可其认定和决定。《工伤认定决定书》在庭审中作为证据使用，法院具有审查证据的真实性，合法性和关联性的权利，特别是在上诉人已经提出调取证据申请以及严重异议的时候，但是原审法院盲目认为政府机关出具的行政文书具有不可否定性，置上诉人合法权益不顾，贸然认定上诉人和被上诉人具有劳动用工关系。

   3，原审法院认定被上诉人的工资标准错误。

   首先，上诉人已经按照法律关于举证的规定，依法向原审法院提交了雇主王玉来和工作介绍人杨建的证言，两者均证明了被上诉人的工资为1500每月。既是说，上诉人已经举证证明了被上诉人的工资标准，已经履行了法律规定的举证义务。

   其次，上诉人在原审庭审中向法院提交了佛山市南海区人民法院（2008）南民一字第146号民事判决，判决确定被上诉人的工资计算标准是2335元。

   但是原审法院违背上述事实，违法认定被上诉人的月工资为2861元。同一人员在不同判决中适用的工资标准竟然相差甚多，原审法院的认定严重损害了上诉人的合法权益。

   二，原审法院适用法律错误。

  《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门，劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额进行举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定。

   原审法院在适用上述条文规定时，违背事实完全站在被上诉人的立场，断章取义适用该条。首先本案中，上诉人已经按照该条规定的举证义务，向法庭出示了两份证人证言，证明了被上诉人的工资标准。只是原审法院以该两证人为上诉人利害关系为由不予采信。试问，如此了解职工工资收入的主要就是雇主和朋友，同事。王玉来是被上诉人的雇主，杨健是被上诉人的老乡朋友兼工作介绍人，如此有力的证言原审法院却不予采信，硬是适用用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，按当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则确定被上诉人的工资标准为2861元每月。原审法院适用法律错误。

   综上，上诉人特上诉至贵院，恳请贵院能够依法查明本案事实，以事实为基础，以法律为准绳，不能以损害用人单位合法权益来无限盲目扩大对劳动者权益的保护。




       请问这样的案件做为二审法院一般情况下会怎么样处理，书面审理的概率有多大，谢谢指教！    注：我是被告