[内容提要]我国对软件界面的知识产权保护制度与美欧一样都以版权法中的“思想/表达”二分法为基本原则，然而“思想/表达”二分法与软件界面知识产权均衡的不一致造成其不确定性以及难以适用等缺陷。我国相关法律中有关软件界面的保护规定过于笼统，造成“有法难依”和国外厂商滥用知识产权阻碍我国软件产业发展的局面。从软件界面的网络经济学特性出发，应以是否存在网络经济效应为界面元素受保护的界线，从而与软件界面的知识产权均衡保持一致。将网络经济效应原则引入我国相关法规中，能够弥补我国当前软件界面知识产权保护制度的不足。

　　[关 键 词]软件界面 知识产权 “思想 表达”二分法 网络经济效应

　　[正 文]

　　一、软件界面中的法律问题

　　软件界面也被称为软件用户界面、用户界面或者计算机程序用户界面，是计算机程序与用户进行信息交流的工具。用户通过界面给计算机程序传达指令，计算机程序通过界面向用户传达程序运行的结果以及其他信息。① 软件界面中的法律问题伴随软件界面的发展而产生。软件界面的发展经历了三个时代。第一个时代为1946—1959年，当时的计算机是以电子管作为逻辑电路的第一代电子计算机，而软件界面还只是一种雏形，人们主要通过批处理方式来使用计算机。软件界面发展的第二个时代为1958—1970年，计算机硬件已经有了很大的发展，出现了以晶体管为逻辑电路的第二代计算机，随后出现了集成电路计算机。用户可以通过在键盘上键入字符形式的命令和参数来操纵计算机，这个时代被称为命令行时代。到20世纪70年代，装备有图形显示器和鼠标的工作站所采用的是WIMP（窗口Window，图标Icon，菜单Menu，定点设备Pointing Device）的交互风格，这种风格一直沿用至今。随着高性能且具备多媒体功能的个人电脑的普及，它成为近20年中占据统治地位的界面风格。这种界面风格之所以能统治这么长时间，是因为它与命令行的输入相比操作简单，大大提高了用户的使用效率，减轻了认知负担。② 今天人们所说的软件界面实际就是指这种WIMP的交互方式。可以预见，这种用户界面还会在将来很长一段时间内占据统治地位。

　　在软件界面发展的第一个时代，因为计算机软件的应用范围仅限于军事和研究机构，所谓用户界面不过是个雏形，所以软件界面的使用与计算机软件一样没有带来任何法律问题。在软件界面发展的第二个时代，虽然计算机软件的应用已经渗透到各个领域，但是此时的软件还没有完全从硬件中独立出来，对软件的法律保护也是与硬件结合在一起的，如那时的美国就根据计算机软件的实用特性以专利形式来保护计算机软件。③ 那时的软件界面千篇一律都是命令行式的，各个界面之间的不同仅在于命令文字有差别，而软件界面没有图形等其他元素，几乎不需要开发成本，因此很少会带来法律问题。在软件界面发展的第三个时代，软件产业在经济中占据举足轻重的地位，有关软件的法律纠纷迅速增加，各国开始针对软件的知识产权保护进行立法。从20世纪80年代开始至20世纪末在全球范围内曾经掀起一波关于软件知识产权保护的讨论热潮，无论是理论界还是司法实务界都对以下几个问题进行了持久的争论：计算机软件是否应该给予知识产权保护？用何种方式保护计算机软件最有效，是专利法还是版权法？软件知识产权保护的范围与程度如何界定？到今天为止，这场争论在某些问题上已经达成共识，如计算机软件应该受到知识产权保护，应以版权法为主来保护计算机软件，专利法、竞争法、商业秘密法、合同法只能作为辅助方式等。然而对计算机软件知识产权保护的范围和程度至今还没有一个统一的观点，软件界面的保护问题就是其中的热点之一。在软件界面发展的第三个时代，开发出简单、易用、友好、美观的软件界面是软件厂商的重要竞争手段，因此也产生了大量有关软件界面的知识产权诉讼。第三代软件界面从开始普及时就产生了法律纠纷。今天我们能够使用第三代软件界面，要得益于苹果公司在与微软公司有关操作系统界面诉讼中的败诉，正是法院判决微软的Windows操作系统没有侵犯苹果公司的知识产权，才使WIMP交互方式的软件界面能够随Windows及运行于其中的应用软件迅速传播开来。

　　目前的主流观点认为软件界面应受版权法保护，但是并非软件界面的所有元素都应该受保护，问题的关键在于如何划分受保护的元素与不受保护的元素。国外理论界与司法实务界至今尚未形成统一标准，在司法实践中造成了一定程度的混乱。笔者认为，软件产品的网络经济特性没有受到足够的重视是造成这种混乱的主要原因，而软件界面的多媒体化、三维化发展趋势更会加强这种混乱的趋势。因此，我们必须从软件产业自身规律出发才能够找到一种既适应软件界面技术发展趋势，又符合软件界面开发与使用各方利益的判断标准。

　　二、“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺陷

　　从欧美的软件界面保护制度来看，他们对软件界面都采用了版权法保护模式。对软件界面的保护既非全面保护，也非完全不保护，而是以版权法中的“思想/表达”二分法来划分一个界限。但是把该原则应用于软件界面保护的确存在不少缺陷。

　　（一）“思想/表达”二分法涵义上的不确定性

　　虽然“思想/表达”二分法是版权法中得到公认的一般原则，但是其涵义却是模糊的、不确定的。不同的人对“思想（idea）”与“表达（expression）”有不同的理解。有的学者认为软件界面整体应该作为表达形式而受版权法保护；有的学者却认为软件界面整体都是操作方法，属于思想范畴而不应受版权保护。对此，有学者指出：按照通常的理解，思想是客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果，是存在于人脑中的智力活动成果，它必须通过外在表现才能为他人所感知，而表达则是表述这一智力活动成果的语词。很多创造性产品介于思想活动和文字表达之间，法院经常把其中的一些产品作为不受保护的思想，而把另一些产品作为受保护的表达。因此，思想和表达不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。④ 从西方有关计算机软件的判例来看，在涉及计算机软件的版权保护问题时这一点表现得尤为明显。易言之，按照“思想/表达”二分法的原则来给软件界面中的元素划分一个是否受保护的界限没有实际意义，并且会导致在“立法—司法”结构中，全部重心都落在“司法”上，一切都要法官自己判断，这必然导致司法上的混乱。

　　（二）“思想/表达”二分法在适用上的困难

　　对“思想/表达”二分法原则的直接限制有两种方式：混合（merger）原则和必要道具（scenes a faire）原则。混合原则是指如果一个思想与其表达形式之间不可分，那么该表达形式不能受到版权法保护。从该原则得出的推论是，如果仅仅只有几种表达某个思想的形式，那么这些表达形式都不应得到保护，因为保护这些表达形式就会保护该思想。这一原则及其推论很难适用于软件界面。必要道具原则是，如果指一件作品中的某些特征或者标准是表达某个思想不可缺少的，那么它们也要被当作思想对待而不受版权法保护。在软件界面的保护问题上，这一原则也同样存在着适用上的困难。软件产品的复杂性导致很难判断到底哪些表达形式是不可缺少的，而且它们没有绕开软件界面中的“思想”与“表达”的划分。也就是说，这两个原则并没有使“思想/表达”二分法在软件界面的版权保护中更容易适用。

　　美国司法实践中总结出了“抽象—过滤—对比”三步测试法，而没有直接用混合原则和必要道具原则来进行判断。然而，“抽象—过滤—对比”测试法在“抽象”与“过滤”阶段，还是需要划分“思想”与“表达”的界限，仍没有从根本上解决问题。这就是为什么在美国的一些有关软件界面的判例中，同样应用“抽象—过滤—对比”测试法，不同法庭的判决结果却大相径庭的原因。

　　为了解决“思想/表达”二分法的适用困难，有的学者建议将所有涉及版权保护的原则全部应用到软件界面的保护上来，如独创性原则和合理使用原则。⑤ 这只能使问题更加复杂而无益于解决问题，因为受美国的影响，各国对软件的独创性要求都比较低，而合理使用原则主要是针对作为一个整体的软件而不是针对软件界面。还有学者建议对全部软件界面都不给予版权保护，而只对非功能性的艺术元素进行保护。这样，判断标准就简化为两步，即先判断系争元素是否是软件界面的一部分，再判断该元素是否是“纯艺术性”且“非功能性”的元素。⑥ 但这样将软件界面的保护范围限制得过窄，不利于软件界面的保护。此外，判断界面元素是否是“纯艺术性”且“非功能性”的也并不容易，因为界面不同于艺术作品，它是实用性产品——软件——的一部分，某些元素看似装饰性的，但也可能是功能性的。例如，屏幕上的桌面一般会被认为是非功能性的艺术元素，然而某些进行了人机工程学设计的桌面在满足美观性要求的同时，还具有解决用户长时间使用电脑所产生的视觉疲劳问题，此时很难说它完全是“非功能性”元素。

　　（三）“思想/表达”二分法与软件界面知识产权均衡的不一致性

　　知识产权均衡是指知识产权对其拥有者的激励程度和社会使用该知识产权的成本之间的一种均衡，对知识产权的保护程度由该均衡决定。“思想/表达”二分法实际上也追求这种知识产权均衡，排除对“思想”的保护是为了减少社会使用知识的成本，而对“表达”的保护则是为了激励人们创造出更多作品，从而促进社会福利最大化和人类文明发展。“思想/表达”二分法与传统文字作品的知识产权均衡基本能够达到一致，因为传统文字作品中的“思想”与“表达”较易区分。而对软件界面而言，“思想/表达”二分法与其知识产权均衡并不一致，因为“思想/表达”二分法并非是针对软件产品而提出的。抛开软件界面中的“思想”与“表达”能否划分清楚不论，某些被界定为“思想”范畴的界面元素可能是开发者投入了大量人力、物力开发出来的，对其不予保护显然会导致对开发者激励不足；而对软件界面中价值相对较低的表达部分提供过多保护，则会提高社会使用这些界面元素的成本，从而难以达到知识产权均衡。

　　正是“思想/表达”二分法与软件界面的知识产权均衡不一致，才导致美国的法院不管怎么判决有关软件界面的案件，都会招致各方面的批评，因为这样的判决并没有仔细衡量各个主体之间的利益。这种不一致是“思想/表达”二分法在软件界面的知识产权保护中难以适用的实质原因。

　　三、软件界面保护的网络经济效应原则

　　近年来网络经济学的研究表明，软件产品具有网络经济效应，有经济学家就对Lotus Development Corp. v. Borland International一案提出了网络经济学的解决方案。⑦ 软件产品的网络经济效应使“思想/表达”二分法更难适用于软件界面的版权保护。因此，要解决对软件界面的知识产权保护问题，必须从软件产品的网络经济特性出发，寻找与软件界面知识产权均衡相一致的新途径。

　　（一）软件界面中的网络经济效应

　　网络经济效应是指因网络外部性而引起的一系列经济现象，也包括网络外部性本身。⑧ 外部性是指“未被市场交易包括在内的额外成本及收益”。⑨ 外部性既会出现在消费领域，也会出现在生产领域。网络外部性是消费领域的外部性，是指某个产品在有其他人使用时，消费者对其价值估计会增加。从经济学中的消费者行为角度出发，网络外部性应该被更准确地解释为“单位产品的价值随该产品的预期销售数量增加”。⑩ 正反馈（positive feedback）、冒尖（tipping）、锁定（lock-in）、转移成本（switching cost）是因网络外部性而产生的一系列相关现象。（11） 正反馈是指一个网络目前的用户越多，则这个网络对其他用户更具吸引力。当它吸引一个用户后又会使其更容易吸引到另外的用户，以此类推，就形成了正反馈机制。正反馈机制使市场只能有一个或少数几个网络存在，如传真、互联网只能有一个标准存在。正反馈导致了冒尖的发生，即当消费者认为几个竞争网络中的某个会在将来获胜时或拥有更多用户时，全部消费者都会倾向于这个网络，而其他网络则会在竞争中失败。简言之就是胜者全得，胜者会成为标准。冒尖使网络经济产生了在传统经济中少见的次优技术获胜现象。

　　软件产品的用户构成了一种虚拟网络，具有强烈的网络经济效应。使用某软件产品的用户越多，则潜在用户对该软件产品的价值估计越可能增加从而形成网络外部性。用户的增加使该虚拟网络价值增大从而使更多用户加入该产品网络从而形成正反馈，正反馈最终导致胜者全得——冒尖产生。而一旦某项软件产品在市场中占优，又会对消费者形成锁定，消费者要放弃该产品就要付出转移成本（如学习该软件的成本等）。不仅软件产品具有网络经济效应，软件界面也具有网络经济效应。例如，用户习惯于使用相同的界面，就会使某种界面能够迅速“冒尖”而成为标准，第三代软件界面的快速传播正是如此。软件产品的转移成本主要由软件界面而引起，因为用户学习一种操作方法要付出劳动等成本。

　　（二）网络经济效应原则的提出

　　软件产品的网络经济效应对软件产品的知识产权保护提出了颠覆性的挑战，这一点已经引起了美国司法界的重视，有的法庭已经用网络经济效应来决定是否对标准设置者采取一种新的知识产权保护标准。例如，在United States Golf Association v. St. Andrews Systems一案（12） 中，法庭拒绝对美国高尔夫协会的一项标准提供保护，允许其他公司采用该标准开发应用软件。在Lotus Development Corp. v. Borland International一案中，虽然法庭没有采用网络经济效应标准，但是最后的判决结果与应用该标准分析的结论是一致的。一些经济学家不同寻常地就该案给美国最高法院提供了一个协助性的纲要，他们认为软件界面具有很强的网络经济效应，并指出：“用户要共享数据文件和诸如宏命令一类的程序；他们要用其他人的机器工作；他们要能够获得更宽范围的兼容产品，如第三方使用手册、咨询服务、培训课程、附加软件等等。为使用户能够分享这些网络利益，软件的某些方面必须统一，其中应该包括界面和宏命令。”（13） 他们还认为解决这些问题的方法就是让竞争对手使用程序界面，“因为网络效应和转移成本能否限制竞争在于卖者能否拥有界面，如果界面是公共性的，那么竞争者就能够生产兼容产品，消费者能根据价格和性能选择产品而不是因转移成本而被厂商锁定。如果（垄断性的）界面被版权法保护，那么其拥有者就能阻止竞争者生产兼容产品，市场的竞争性质就会被扭曲”。（14）

　　因此，笔者认为解决软件界面的知识产权保护问题，应该以界面元素是否具有网络经济效应作为划分其受保护的界线。也就是说，应该将具有网络经济效应的界面元素排除在知识产权保护之外，而仅对不具有网络经济效应的界面元素给予保护。我们不妨将这种方法称为网络经济效应原则，与传统的“思想/表达”二分法相比，该原则具有以下的优势。

　　1. 该原则与软件界面的知识产权均衡相一致

　　不保护具有网络经济效应的界面元素能够促进社会福利最大化，使对开发者的激励与社会使用这些界面元素的成本之间达到最优状态。由于网络经济效应的存在，某种界面或者部分界面元素就会成为业界标准，如果对其进行保护，就会形成垄断，更多与该界面兼容的界面会因此而不能被开发出来，结果会使社会付出高昂的成本；反之则能增大社会福利、促进技术进步。

　　具有网络经济效应的界面与一般纯艺术性作品不同，即使不对其进行保护，竞争者也不能对其进行简单的复制，而是必须运用反求工程来破解程序的源代码，然后才能开发出类似的界面。而反求工程不是简单的复制，需要投入大量时间和资金。在模仿者完成反求期间，开发者能够获得充分的市场回报，因为网络经济效应会加强技术领先者的优势，冒尖现象能在模仿者进行有效完成反求工程之前使领先者获得丰厚的回报。比如对Windows操作系统界面而言，即使允许对其反求，等其他厂商完成反求的时候，微软早就获得了丰厚的市场回报。因此，网络经济效应原则能够给予开发者以足够的激励。网络经济效应原则与当前各国的知识产权法给予软件产品反求工程以合法地位的趋势是一致的。

　　同时，网络经济效应原则能够给予竞争者足够的激励。对具有网络经济效应的界面元素不予保护，会使目前的界面标准拥有者不断对其界面进行更新换代，使竞争者总是落在后面。这就会迫使竞争者追求赢得标准的竞争，必然增加他们开发新产品的兴趣，从而促进技术创新。

　　从上面的分析可知，网络经济效应原则与软件界面的知识产权均衡是完全一致的。采用这一原则有助于形成明确、统一而稳定的司法标准，避免产生“思想/表达”二分法带来的混乱。

　　2. 该原则能使知识产权法与反垄断法在对软件界面的保护问题上协调一致

　　知识产权保护虽然和反垄断法一样，目的都是激发人们的竞争性活动，提高资源配置效率，但是两者推动竞争的方式有所不同：反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些行为会损害现实的或者潜在的竞争；知识产权保护则是通过保护权利人的专有权，激发人们在知识经济领域开展竞争。知识产权能够产生限制竞争的效果，故也应当受到反垄断法的制约；另一方面，为了维护竞争，法律不应当允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。（15）

　　若以“思想/表达”二分法来保护软件界面，必然造成知识产权法与反垄断法之间不可调和的冲突。因为“思想/表达”二分法会对某些因网络经济效应而占据市场优势地位以及成为标准的界面或界面元素给予知识产权保护，而近年来的反垄断法理论认为这样容易形成知识产权滥用而限制竞争。有的学者提出，因为网络经济效应的存在，应该将软件界面归入“关键设备”，不仅不应对软件界面进行保护，还要强迫厂商开放其软件界面。有的学者虽然不完全赞成这种做法，但也认为至少应该限制厂商先开放其界面而后又“关闭”其界面以对消费者形成锁定的行为。（16）

　　与“思想/表达”二分法相比，网络经济效应原则与反垄断法则不仅不存在冲突，而且协调一致。因为该原则已经将软件界面之中有可能形成滥用市场优势地位的部分即具有网络经济效应的界面或者界面元素排除在知识产权的保护之外，这就划清了知识产权法与反垄断法的界限，将具有网络经济效应的界面或者界面元素留给反垄断法规制。而知识产权法仅保护不具有网络经济效应的部分，从而使知识产权法与反垄断法在软件界面的保护问题上实现共同推进有效竞争、促进技术进步的目的。

　　（三）网络经济效应原则的具体适用

　　由于网络经济效应是经济学上的概念，因为不能直接适用于具体的司法实践。但笔者认为，可以用判断软件界面是否已经是行业标准以及是否对消费者形成锁定来作为替代标准，而这两点是比较容易判断出来的，这样就解决了网络经济效应原则的具体适用问题。在司法实践中，可以采取如下步骤来判断：

　　第一，将系争软件界面进行对比，找出相同或者相似的界面元素。

　　第二，判断系争软件所属具体软件行业，如是操作系统还是应用软件，或者是哪个行业的应用软件，然后进一步判断相同或者相似的界面元素中是否存在已经是行业标准的元素，如果有则排除。

　　第三，判断相同或者相似的界面元素中是否存在能对消费者形成锁定的元素，如果有则排除。

　　第四，分析经过第二步、第三步过滤后的剩余界面元素，若无剩余界面元素则说明被告没有侵权；若有剩余界面元素，则根据剩余元素在软件界面中所占比例来判断侵权的严重程度从而作出判决。

　　四、以网络经济效应原则完善我国软件界面的知识产权保护制度

　　（一）我国软件界面知识产权保护制度的现状

　　我国计算机软件保护制度主要由《计算机软件保护条例》（2001年修订，以下简称《软件条例》）确立。《软件条例》中没有具体条款对软件界面进行保护，但《软件条例》确立了一般规则。《软件条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”这说明《软件条例》对软件的保护也是以“思想/表达”二分法为基本原则的，这当然也延及软件界面。

　　《软件条例》第29条规定：“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”这说明《软件条例》也采用了美国版权法中的混合原则作为对“思想/表达”二分法的补充。从这两条规定来看，我国对软件界面的知识产权保护制度与美国的规定基本一致。

　　（二）现有制度的不足及其后果

　　1. 导致“有法难依”的局面

　　我国对软件界面的保护，仅仅有两条原则性的规定，显然过于笼统。由于“思想/表达”二分法在软件界面保护中的缺陷，必然会造成“有法难依”的局面。此外，我国属大陆法系国家，司法以制定法为依据，没有遵循先例的传统，这导致我国不可能像美国一样通过判例来完善软件界面的知识产权保护制度。

　　笔者通过下面的案例来分析当前司法实践中存在的问题。

　　案情：北京久其公司开发的“久其软件”是根据财政部会计决算报表编制工作要求而设计的一套报表管理软件，主要实现企业财务数据的录入、装入等功能。2003年9月，天臣公司根据上海市国有资产监督管理委员会对企业资产年报数据处理、上报的要求，开发完成“天臣软件”，并对外销售。“天臣软件”是与“久其软件”具有相同功能的报表管理软件。2004年5月，久其公司以天臣公司的“天臣软件”抄袭“久其软件”用户界面，侵犯了久其公司“久其软件”用户界面著作权为由，向法院提起诉讼。

　　一审法院首先查明“久其软件”的源程序、目标程序与“天臣软件”的源程序、目标程序均不相同。于是，法院认为：用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯，为用户所接受。用户界面是否构成作品，应当根据其具体组成予以具体分析。一审法院最后判决认为：虽然久其公司对“久其软件”用户界面的设计付出了一定的劳动，但该软件的用户界面并不符合作品独创性的要求，不受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。

　　二审法院认为：《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《著作权法》保护的是具有独创性的表达，并不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示和输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯。二审法院最后维持了一审法院的判决。（17）

　　笔者认为，法院对此案的判决显然不妥。首先，该案不依据《软件条例》而是直接依据《著作权法》来判决值得商榷。这可能是《软件条例》中的原则性规定难以适用所造成的。

　　其次，判决说理存在逻辑问题，说明法官并不清楚软件界面的知识产权保护到底该适用何种原则。虽然《软件条例》确立了“思想/表达”二分法，但是该案的一审法院显然对此予以回避，直接以《著作权法》中作品的独创性标准来判断软件界面是否作品，再看是否给予其版权保护。二审法院虽然指出了应该以“思想/表达”二分法来确定作品是否受保护，但是也并没有明确指出该软件界面是属于“思想”范畴还是属于“表达”范畴。两审法院的判决均对用户界面的实用性特点予以说明，尔后又否认界面的独创性，似乎实用性与独创性是矛盾的，这里显然存在逻辑错误。因为所有的软件产品均为实用性作品，但是这并不能因此否定软件的独创性，也不能因此否定对软件的知识产权保护，对软件界面亦是如此。

　　再次，该案的判决以界面是否具有独创性作为依据，说明法院有可能在判决相关案件的时候依据《软件条例》或者《著作权法》的原则性规定，主观性和随意性非常强。近年来的国际趋势是尽量放松对软件的独创性要求，这一判决显然不符合这一趋势。

　　该案的判决表明我国的司法实务界并没有完全理解《软件条例》起草者的立法意图，在软件界面的知识产权保护问题上形成了“有法难依”的局面。

　　2. 国外厂商滥用知识产权阻碍我国软件产业的发展

　　《软件条例》在2001年修订后，我国对软件产品的知识产权保护甚至超过了美国等发达国家。然而，能够限制知识产权滥用的《中华人民共和国反垄断法》却由于种种原因迟迟不能出台，这就使外国厂商能够利用我国法律漏洞起诉我国厂商侵犯其软件界面知识产权，达到滥用知识产权形成垄断的目的。2003年思科与华为有关软件界面等方面的诉讼已经给我国的软件产业敲响了警钟。（18） 因此，必须修改我国现行法律、法规，减弱对国外垄断厂商软件界面的保护，以促进我国软件产业发展。

　　（三）制度的完善

　　从上述案例的判决看，当前《软件条例》与《著作权法》都没有明确规定软件界面的知识产权保护适用的规则，给司法实践带来了困难。因此，必须首先明确规定软件界面适用的规则。虽然笔者在前面指出“思想/表达”二分法在软件界面的保护上存在很多缺陷，但是为了与TRIPs协议保持一致，我国法律还不能完全放弃“思想/表达”二分法。笔者建议在以后修改《软件条例》时，明确规定软件界面适用“思想/表达”二分法，再以网络经济效应原则作为例外规定。例如，可在《软件条例》第6条中增加1款：“软件界面等软件的目标程序构成部分也适用此条规定。”这就明确了软件界面知识产权保护的“思想/表达”二分法原则。另外，可在第29条增加1款：“已经成为行业标准的软件界面或者界面元素、对消费者形成锁定的软件界面或者界面元素不受保护。”这样就明确规定了软件界面的知识产权保护制度，并能够达到对国外垄断厂商的软件界面放松保护的目的。经过这样的修改，再辅之以引入“抽象—过滤—对比”三步测试法这一具有可操作性的具体判断方法，我国软件界面的知识产权保护制度可基本趋于完善。

　　注释：

　　①计算机软件的含义宽于计算机程序。计算机软件包括计算机程序和文档，计算机程序仅指安装在计算机硬件中并能运行的数字部分。

　　②参见田丰：《Post-WIMP软件界面研究》，博士学位论文，中国科学院研究生院，2003年，第1—3页。

　　③参见陈红：《国外对计算机软件的知识产权保护（上）》，《电子知识产权》2002年第1期。

　　④参见李雨峰：《版权法基本范畴的反思》，《学术论坛》2005年第1期。

　　⑤例如，David M. Linder提出了两大步、11小步的判断方法：1. 决定对侵权作品的保护范围：第一步，用抽象测试法；第二步，用“思想/表达”二分法来分析侵权作品的每一部分；第三步，应用混合原则；第四步，应用必要方法原则；第五步，应用独创性原则；第六步，应用合理使用原则；第七步，应用短语规则调整，即将含有姓名、标题等短语的元素排除在版权保护之外；第八步，应用实质性测试。2. 决定被保护的表达是否被抄袭：第一步，评价侵权作品的版权；第二步，决定是否有直接抄袭；第三步，决定是否有间接抄袭。See David M. Linder， A Recommended Copyright Test for Computer Program User Interfaces， 66 Temp. L. Rev. 1993， p. 969.

　　⑥See Hassan Ahmed， The Copyright Ability of Computer Program Graphical User Interfaces， South Western University Law Review， 2001. 30. pp. 479-503.

　　⑦See Lotus Development Corp. v. Borland International Inc. ， 49f. 3d807（ lst cir. 1995） .

　　⑧也有学者认为网络外部性与网络经济效应是相同的。笔者认为，网络经济效应的含义宽于网络外部性，网络外部性不包括消费者锁定、冒尖等现象。

　　⑨⑩薛伟贤：《网络经济效应及测度研究》，经济科学出版社2004年版，第70页。

　　（11）See David S. Evans， A Guide to the Antitrust Economics of Networks， Antitrust ABA， 1996， （10）， pp. 38—39.

　　（12）See United States Golf Association v. St. Andrews Systems， Data-Max， Inc. ， 749F. 2d 1028， 1035（ 3d cir. 1984） .

　　（13）（14）David M. Linder， A Recommended Copyright Test for Computer Program User Interfaces， 66 Temp. L. Rev. 1993， p. 969.

　　（15）参见王晓晔：《知识产权行使行为的法律规制》，《法学》2004年第3期。

　　（16）See Michael L. Katz， Carl Shapiro， Antitrust in Software Markets， Progress and Freedom Foundation Conference， Competition， Convergence and the Microsoft Monopoly， February 5， 1998.

　　（17）参见《上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第38号民事判决书》，http： //WWW. law-lib. com， 2005—10—25.

　　（18）参见张平、马骁：《从思科诉华为案谈发明、产业标准与知识产权》，http： //WWW. jp/law. pku. edu. cn/type. asp？ news. id=24.

　　  重庆大学法学院助理研究员 博士研究生·张小强