埋藏物之发现，是动产所有权原始取得的方式之一。埋藏物虽然在日常生活中并不占重要地位，但埋藏物的发现却引发了许多纠纷和诉讼，因而埋藏物发现制度不但是物权法必不可少的一项制度，也是值得认真思考和探讨的一个法律命题。

　　我国埋藏物发现制度的立法状况及其缺陷

　　我国民法上的埋藏物发现制度，主要由以下两部分组成：其一，民法通则第七十九条第一款规定：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”其二，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第93条规定：“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可以看出，该制度有以下特点：使用了埋藏物和隐藏物两个并行的概念；没有明确使用“发现”之词语；确立了国家取得埋藏物所有权的立法主义，但同时又兼顾了埋藏物的真正所有人及发现人的利益，即在《意见》所规定的条件下，埋藏物归其真正的所有人所有，否则就归国家所有，在归国家所有的情况下，埋藏物的发现人（即上缴单位或个人）有权请求代表国家接受埋藏物的单位给予表扬和物质奖励。与这些特点相对应，该制度也有以下缺陷：一是埋藏物和隐藏物的法律内涵没有明确的规定，致使司法实践中对埋藏物、隐藏物的认定及对其所有权的确定存在一定的混乱。二是对埋藏物发现的状态及构成要件没有明确规定，《意见》所规定的发现状态仅局限于挖掘，范围显然过窄。三是所实行的国家取得埋藏物所有权的立法主义，体现了我国社会主义公有制的特色，但其究竟有多大的实效、与现实生活观念是否相符，是值得质疑的。基于此，本文从埋藏物的法律内涵、发现的构成要件和埋藏物发现的法律后果这三个方面，对我国埋藏物发现制度的完善进行探讨。

　　埋藏物的法律内涵

　　埋藏物的法律内涵，说明了埋藏物的事实构成要 素。大陆法系各国民法对埋藏物构成的规定，有以下共同之处：须为动产；须埋藏于他物之中；其所有人不明。（参见法国民法第716条、意大利民法第932条的规定）但也有相异之处，即德国、瑞士民法规定埋藏物还需埋藏多年这一要件，意大利民法则规定还需价值较高之要件。对此，笔者认为：对埋藏物发现进行法律规制的目的，在于确定埋藏物所有权的归属，以稳定财产关系，促使物尽其用。而物之埋藏时间及其价值，不应是法律调整的内容，因物之埋藏时间长短，不易被确定；物之价值高低，随着社会经济的发展而有不同的观念，且埋藏物不能因埋藏时间短、价值低而不受法律调整，否则，这些物的所有权就不明确。这显然有违确立埋藏物发现制度的目的。

　　我国民法与其他国家民法不同，规定了埋藏物和隐藏物两个概念，但一般说来，埋藏物是埋藏于他物之中而难以从外部目睹或感知其客观存在的物；而隐藏物是隐匿于他物之中的物，其二者法律地位相同，意义也相同，实为同语反复，隐藏物这一概念应弃而不用。同时，我国民法中规定的埋藏物不以所有人不明为要件，这就产生了所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物的分类，并有两种不同的制度，即所有人明确的埋藏物应归其所有人所有，所有人不明的埋藏物则归国家所有。这也说明我国的埋藏物发现制度没有原始取得的属性，因为只要有人在法定条件下主张埋藏物的所有权，无论埋藏物是否已归国家所有，埋藏物最终仍归其所有人所有。这种立法体例有以下不妥之处：1.使代表国家取得埋藏物所有权的机关担心埋藏物真正所有人的出现而丧失所有权，因此怠于妥善管理或不敢使用、处分，影响物之效用的发挥，不利于财富的增值2.如果接受单位已经给予发现人以物质奖励，却因埋藏物真正所有人的出现而丧失所有权，这就致使国有资产流失，损害了国家的利益。如果取消这种两分法，将埋藏物确定为所有人不明之物，就可消除这些不妥，也即所有人明确的物自然归其所有人所有，只有所有人不明的物才适用埋藏物发现这一特殊制度。

　　综上，埋藏物有以下三个密不可分的含义：

　　第一，须为动产。不动产因为体积大、固定性强，不易为他物所埋藏，而且不动产上的权利状态均应通过登记来显示，故其不能适用于埋藏物发现制度。

　　第二，须是埋藏于他物之中的物。埋藏，是指被他物所隐匿或埋没，不易从外部目睹或觉察的状态。他物又称为包藏物，其既可以是土地等不动产，也可以是动产，只要是埋藏于其中的物，如墙壁中隐藏之物、夹层皮箱中所藏之物，皆可成为埋藏物。埋藏原因及时间则在所不问。那么，埋藏物和包藏物的关系又是怎样的呢？瑞士民法第723条规定，埋藏物属于被发现的土地或动产所有人所有。显然，该规定将埋藏物视为包藏物的从物。笔者认为，这种观点值得商榷。我们应从以下两个方面来理解埋藏物和包藏物的关系：一是在埋藏物未被发现之前，在社会观念中，包藏物是特定而独立的物，其上可成立所有权，而所有权是完全的物权，包藏物的所有人可以对物的整体进行完全的支配，既可以对包藏物的表层物体进行处分，也可以对其深层的物体进行处分。在包藏物的所有权发生转移时，取得包藏物所有权的人对包藏物的整体享有所有权，包藏物的原所有人则不能保留其对于尚未发现的埋藏物的权利。二是埋藏物一旦被发现，即脱离包藏物而独立存在，成为物权的客体。物权法以一物一权为基本原则，也就是说一个物权客体应以一个物为原则，一个所有权只能存在于一个物之上。因此，包藏物的所有权不能存在于埋藏物之上，埋藏物的所有权只能重新确定。只有这样，才能使财产关系稳定。故不能认为埋藏物是包藏物的从物。

　　第三，须是所有人不明之物。所有人不明，主要是从物的性质、存在的状态、社会观念等因素出发，可推知其曾为人所有，现在仍为此人或其继承人所有，但所有人是谁已难以确认。如甲将珠宝藏于其房屋墙壁之中，甲死亡后，房屋被辗转出售，如不能辨明珠宝为甲所藏，则可认定其所有人不明，此珠宝应为埋藏物。在此，应注意埋藏物和无主物的关系。传统民法理论均认为埋藏物不是无主物，从而使埋藏物发现制度与调整无主物的先占制度相区别；在我国，民法理论一般认为埋藏物是无主物。两相比较，后说显然不妥。因为，第一，无主物的形成主要有两种原因，一为自始无主，如古生物遗骸；另一为抛弃，即物的所有人自愿废止其对物所享有的所有权，并放弃对物的占有。而埋藏物是所有人的，只是所有人不明，而使其所有权中断，故其不是自始无主之物。埋藏物也不能确定为被抛弃之物，因为埋藏物之埋藏可能是其所有人有意为之，而没有放弃所有权的意思。而且抛弃是单方物权行为，应以完全民事行为能力人为之有效，限制民事行为能力人未经监护人同意所为的抛弃行为无效，这是严格的强行性法律限制。若视埋藏物为无主物，则意味着埋藏如系限制民事行为能力人或无民事行为能力人所为，而现在埋藏物的所有人不明，就推定为抛弃，这显然与法理相悖，也不利于埋藏物的安全。第二，传统民法有先占制度和埋藏物发现两种制度，分别调整无主物和埋藏物。若视埋藏物为无主物，则混淆了这两种制度，造成动产所有权原始取得制度的内部紊乱，也不利于我国物权法体系的完善。

　　发现的构成要件

　　发现，是指认识埋藏物之所在。关于发现的构成要件，主要有三种立法体例：瑞士、日本民法规定发现埋藏物本身即构成发现；德国民法规定发现埋藏物本身不构成发现，尚须发现人对埋藏物加以占有，始构成发现；法国、意大利民法规定发现埋藏物须出于偶然才能构成发现。笔者认为，发现的构成要件以采用法国和意大利的立法例为妥，主要有以下理由：首先，埋藏物发 现制度的调整点主要是埋藏物发现行为本身，因为只有发现了埋藏物，才能使埋藏物从包藏物中脱离出来，从而占有埋藏物。换言之，发现比占有更重要，没有发现就无从而谈占有。这样，若占有埋藏物的人是后发现者，而先发现者并无不占有之意，则其有权请求后发现者返还埋藏物。如甲先发现埋藏物，而乙却抢先占有，则法律应对甲进行保护，甲有权请求乙返还。其次，若仅以发现埋藏物行为本身为发现的构成要件，则意味着发现无论是出于偶然或预定计划，都是允许的，这显然是不妥的。因为发现出于偶然，则证明发现人主观上是善意的，其行为是合法的，可享有法律规定的权利。但若发现出于预定计划，则意味着如果没有经过包藏物所有人的同意，在他人所有的物上有计划地发现埋藏物，是被法律允许的。但我们知道，在这种情况下，有计划的发现行为往往构成盗掘、毁坏等非法行为，侵害了包藏物所有人的所有权，应被法律禁止。如采用上述体例，则无疑是鼓励人们去破坏包藏物，极不利于包藏物的安全，使“所有权不受侵犯”这一基本理念等同虚无，不利于社会秩序的稳定。因此，发现埋藏物应出于偶然，才能构成发现。当然，若在自己所有的物上实施发现行为，是所有人行使所有权而对物的处分，只要不损害社会公共利益或他人的合法权益，则其出于偶然或预定计划，自不应受限制。

　　埋藏物发现的法律后果

　　埋藏物之发现，是动产所有权原始取得的方式之一，其法律效果在于确认埋藏物所有权的归属。关于埋藏物发现的法律效果，主要有两种立法体例：一是发现人有限取得埋藏物的所有权。这是大多数国家的做法，法国、德国、日本、意大利等民法都如此规定：在自己所有之物中发现埋藏物，可取得埋藏物的所有权；在他人之物中发现埋藏物，发现人与包藏物的所有人折半取得埋藏物的所有权；如埋藏物具有较大历史、学术、艺术价值的，其所有权依特别法的规定，收归国家所有。另一是发现人不能取得埋藏物的所有权，应上缴国家，由国家取得埋藏物的所有权。1964年的苏俄民法及我国民法都这样规定。后一立法体例体现了社会主义公有制的特色，对防止国有资产的流失及加强社会主义道德建设均有重要意义。但与前一体例相比，有以下不妥之处：1.过高估计了人们现有的思想道德水准，漠视了人们对经济利益的追求，其最终实效不大。2.使发现者对埋藏物合理注意和保管的积极性受到负面影响，不利于物的效用的保持和发挥。3.如果埋藏物的价值不高，发现人仍必须将其上缴，其因此而支出的费用有可能超出物的价值，这既不必要也不实际，反而降低了社会效用。4.发现、占有和保管埋藏物由发现人所为，其还有可能因此而受到损失，而国家径直取得埋藏物的所有权，仅给予发现人精神或物质上的奖励，这没有体现劳有所得和损益相当，有违公平原则。因此，我国在制定物权法时，应积极借鉴外国法律制度，并从我国实际情况出发，使发现人能有限取得埋藏物的所有权。

　　发现人取得埋藏物所有权的条件

　　前文已经论述了埋藏物的法律内涵和发现的构成条件，这些是发现人取得埋藏物所有权的实体性要件，但并不完全，笔者认为，还应设置程序性要件和限制性要件。

　　程序性要件。确认埋藏物的所有权，体现了立法者的价值判断。这种判断是基于埋藏物所有人不明的状态而作出的，而所有人是否不明，应经过一定的程序来确定。程序的设立目的就在于使实体性的决定能按一定的顺序和手续作出，在程序的进行中，可将埋藏物的存在及其权利状态进行公示，扩大其所有人证明权利的机会，同时又通过认领人的举证和对各种证据的比较和鉴定，使所有人明确与否的决定更为准确合理。若认领人有证明埋藏物为其所有，不能适用埋藏物发现制度。否则，应适用埋藏物发现制度。而且程序中往往有期间的设置，期间是促使人们行使权利的，若权利人在这个期间内不行使权利，则其将承担对自己不利的后果。在这个期间内，若埋藏物的所有人仍未得到确定，则应适用埋藏物发现制度，即使埋藏物的所有人以后出现，也不能再享有所有权了。否则，若埋藏物的所有人在发现时不能判明，而嗣后又得以确定，埋藏物的所有权归属问题将出现混乱。同时，我国刑法第二百七十条第二款规定，将数额较大的埋藏物非法占为己有而拒不交出的，就可被认定为犯罪。而程序往往要求发现人必须为一定的作为义务，如公告埋藏物、返还埋藏物等，只要发现人履行了这些义务，即表明其主观上没有侵占的恶意，从而可避免承担侵占埋藏物的刑事责任，利于法律间的协调。我国现行的埋藏物发现制度没有规定程序性要件，是个缺陷。为此，笔者认为，可规定发现人在发现埋藏物后，应按照诚实信用原则，在适当的地域、以适当的方法向社会公告，在公告后1年内，所有人仍不明的，发现人可以取得埋藏物的所有权。如果所有人已明确，则发现人有权要求其偿还因发现、保管及公告埋藏物所花费的必要费用，并有权请求适当的报酬。

　　限制性要件。主要有两个限制性要件：一是法律的限制。我国文物保护法第四条规定，我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，以及古文化遗址、古墓葬、石窟寺，归国家所有。我国刑法第一百二十八条、第三百四十八条规定，任何单位和个人不得持有枪支、弹药和毒品，否则就构成犯罪。这样，发现人如发现了上列埋藏物，其就不能享有所有权，而应上缴国家，归国家所有。二是社会公共利益和社会公德的限制。如允许发现人对其发现的人类尸体、遗骸或所有人不明的墓葬取得所有权，显然与社会公共利益及良好风俗相悖，发现人对这些埋藏物不能取得所有权。

　　  中国社会科学院法学研究所  助理研究员·常鹏翱