摘　要: 表达自由与其他宪法权利的规范语句只是作为一种预设存在,它们在水平效力的延展上都是有限度的,彼此之间也是有界限的,所谓的界限主要通过对于权利范围的限制来体现,而在对权利作限制时,其核心部分不应受到憾动。在个案情形下,任何一方的胜出,都会对另一方构成限制,而任何一清晰的主张完全可能会被确认,也完全有可能会被驳倒,指望在两个权利之间划定一条什么固定不变的界限好方便断案是不现实的,权利之间的界限有赖于法益衡量。

关键词:权利冲突; 界限; 衡量

一、引言
　　 从分析法学的视角看,自由不仅是一种可以为一定行为的权利,也是指可以不为一定行为的权利。从义务面向来看,它是指权利主体既没有义务不为某种行为,也没有义务为某种行为①。自由归根结底是一种取决于自由权主体的意思,在不同的实证法体系下,各个主体的自由权范围会有所不同,以表达自由为例:
　　 1) xx的表达自由权是指表意人在意见表达方面选择为他乐意做任何事情的权利,在这种情况下,自由权的效力表现为意见表达之范围大小的函数。
　　 2) xx的表达自由权是选言式的,他可以按照他的选择以a、b、c等方式去进行意见表达,而其在一个以上可供选择有限的数目中进行选择的数量也很好地说明了表达自由的效力所及。
　　 在学术上,人们经常把各种自由酌定权汇集到一起并取一个共同的名称。我们可以把一组与某些特殊活动或对象有关的自由酌定权称之为“权利集合”[1]101。
　　 应该说,宪法上的表达自由是具有丰富内涵的,而如此之多的“当为”如果在效力上扩展开来,势必会引发法秩序内部的紧张。特别是,它若是在水平方向上无限展开,将不可避免地遭遇人格权利。而为了防止来自平等主体对人格利益造成侵害,立法机构会制定专门的法律。比如,诽谤法就是建立在这样信念之上的,即个人的好名誉有受到保护的权利。而在美国,为了保护个人的信息,在由沃伦和布伦迪斯成功地发起的确认隐私权的行动几乎完全失败的两年之后,先是在第一部《侵权法重述》的最后一册于1939年出版之际,明确提到对于隐私权的侵权法保护,尔后, 1965年最高法院在审理格鲁斯德诉康涅狄格州一案中,首次确立了独立于第四和第五修正案之外的一般性的宪法隐私权②。有鉴于此,在美国法制中,如果将第一修正案的原则适用到诽谤法或个人信息保护法中便是个难题。由此引发出相关的问题有:在美国社会生活中,具有特殊地位的表达自由范围究竟如何? 特别是,如果它在水平效力展开时遭遇人格权时,二者的界限在哪里?　

二、存在绝对的权利?
　　这个问题的答案似乎可以轻易得出,然而在美国的司法实践中这个设问却曾经引发过激烈的论辩。这与实定法的规范陈述有关。美国的第一修正案明文规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;剥夺言论或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”这一规范赋予了表达自由卓然的地位。
围绕着这一法规范的著述已然洋洋大观。而一段时间以来,在美国司法界有一场普遍热烈的争论:在司法裁判过程中,法院是否应该将基本权利,特别是由第一修正案所保障的表达自由、集会等自由权利解释为“绝对”的权利。从1959年到1962年这一时期,美国最高法院的许多第一修正案的案例都是由大法官雨果·布莱克(justice hugo black)提出的有说服力的异议而裁决的。布莱克大法官是持“绝对主义者”立场的主要代表人物。在一个案件中他明确提出,“第一修正案说什么就意味着是什么”。他直言说:“我把‘不得制定法律??’读作‘无法律可剥夺’的意思。[ 2 ]。③”这就是说(他为了明确起见)第一修正案的禁律是完全的、无例外的和无条件的。

　　 然而,早在上个世纪60年代初期就已经存在一种颇为盛行的反对立场。这里要提到费利克斯·费兰柯弗特大法官( justice felix - frankfurter) ,他虽然已经溘然离去,每每提及这一议题时候,人们仍然会自然地联想到他。根据他的观点,并不存在什么绝对的权利,甚至在第一修正案中也不存在什么绝对的自由。比如,当受到基本权利保障的法益与公共安全和关乎公共秩序的更重要的利益发生冲突时,法官必须对那些有可能对基本权利构成不利的行为采取默许态度。就表达自由而言,费兰柯弗特宣称:为了服务于民主社会表达自由的要求以及国家安全利益的要求,最佳途径是坦率地向人们提供情况,使其能对法律程序范围内的各种竞争的利益加以权衡。这要比宣布僵死的教条来解决问题好得多。可以替代僵死的教条的就是利益衡量这一特别的方法[ 3 ]。

　　 他们争执的焦点在哪里? 从司法裁判的角度看,一种权利怎样才能成为“绝对的”? 如果依照布莱克大法官所说,美国宪法第一修正案所规定的表达自由是绝对权利,究竟会产生什么样的效果? 为什么第一修正案的权利不具备绝对的意义,进而要求法院承担起尊重和实现这些权利的无条件的、义不容辞的义务?

　　 如果尝试着从权利的“范围”与在该范围内权利主体的“支配力”来厘清这个问题,每一个表意人都将发现,像表达自由那样的第一修正案中的权利所能起作用的范围不可能是无限的,他们不能够指望,法院会保障其在任何时间、任何地点谈论任何事情的“权利”。美国著名法社会学家范伯格认为,如果确实存在“绝对权利说”论者所指望的权利,那就不能有制裁诽谤、反对欺诈和惩罚教唆犯的法律存在的余地了。倘若果真如此,其他的权利就将无法得到应有的保护,而这些权利就像表达自由本身一样,对私人利益和公共利益也是极为重要的。而事实上,旨在保护名誉权的诽谤法一直是存在的,早在第一修正案通过之前,就已经有相当完善的关于诽谤、欺诈,煽动和教唆的法律条文。至于诽谤法中所含的各种例外条款则可以被理解为是对表达自由作进一步具体化的法规之一部分。因此,范伯格认为,第一修正案的权利不能在“范围上是无限制的”意义上说“绝对的”,因表达自由的范围必然地比一切可能言说的东西范围要狭窄些[ 1 ]117。

　　 由实然层面的推理的结果是,真正意义上的“绝对论”立即显示出不周延来,再从具有“当为”内容的法规范来考察,一般地,由立法的角度观之,绝对权利的可能性在于:对“绝对权利下定义”的方法只有在一个绝对成熟的法律体系中才是可能的,这个法律体系已经在它授予的各种权利之间设有合理的固定的界限,而这些界限又是在消除了许多相抵触的条文之后,通过明确地或隐含地被理解的例外条款重新加以界定的。然而,即便这一可能性具备,也只是说,如果我们不停留在纸面的层次上看待表达自由,写明了表达自由的宪法规范不过是这样一些权利的陈述:它们赋予特定的人们在特定的时间和特定的地点采取特定的行动的权利,或者赋予特定的人们在特定的时间内拥有并管理他们所拥有的某些特定对象的权利,或者赋予他们在特定时间内处于某种明确描述的状态之下的权利。概而言之,如果第一修正案的权利在范围上实际上受到已建立的法规界定的限制,那么在其适用范围内,它便是无条件地必须加以履行的。这与上述司法视角的议题也是有关联的,把一种权利说成是一种受保障的权利,一种在确定范围内的“绝对的权利”,实际上只是为那些易于被利益权衡程序推翻的权利增添了某种更为重要的论证力量。

　　 进一步地,我们可以从法哲学的角度去考察。最高法院有些法官曾几乎视表达自由为绝对权利。那么,这种权利包含着等值的义务吗? 惠曼教授认为,在回答这个问题之前,我们必须弄清楚如何确定一项义务是否符合一项自由,而不是犯范畴上的错误。按照我们的几何模型,我需要做的是,将另一方不干涉某人公共言论的任务附加给权利主体受到宪法保护的表达自由之上,看看它们是否相符合。简而言之,我们需要将不干涉义务的范围与自由言论的核心自由的范围作比较[ 4 ]203 - 215。也就是说,自由权可以义务为界限。对于人格权而言又何尝不是如此,就行为规则层面来看,一个人享有的人格权必须与别人不得发表有损其人格尊严的言论这一应尽的义务相关联,而且当双方出现纷争需要司法介入其中加以解决的时候,人格一方的法定请求权同样也是根据言论一方应尽的义务来加以界定的。如果不是这样的话,人格权也就没有了保障,这一点并不难以理解。然而,当我们把人格权视为绝对权利时,这种权利包含着等值的义务吗? 答案是不言自明的。

　　 笔者以为,无论是第一修正案所规定的权利,还是其他基本权利,都可以从两个层面去看待。首先,只从规范层面看,权利只是停留在“应然”的层面,即便是第一修正案首先解决的问题不过是正当性的问题。人们援引第一修正案的条文,并把其中包含的权利解释为“无论何时,如果不被与之相冲突的更为紧迫的事理所妨碍,人们便有权自由地发表言论”,是为了自己的主张提供正当性的支持。其次,要注意的问题是,权利的最终落实则是有效性问题。法官如果认为,案件中并不存在与此主张相冲突的更为紧迫的法律上的理由,该当事人便真的有权(在强烈的“绝对的”意义上)自由地发表言论,表达自由的效力便确定下来,在该案中其也就有了绝对的意义。然而,如果条件一旦有所改变,这种推定马上就会被推翻。细言之,当更重要的相互冲突的法律理由存在时,表达自由将不能受到保护。其效力将会受到忽视,最终因为没有确定性而丧失了绝对意义。不过,即便如此,法官不能以此来推翻第一修正案设定的权利,表达自由作为一种原则一直是存在的,即便它有时未必能决定司法裁判的结果。概而言之,或许一切权利的正当性是平等的,作为权利的理论基础性事实(如果用耶林的法益说来解释的话,这种基础性的事实便是利益)仍然不能忽视,在充满着利益冲突的社会里,显然不可能简单地给与某种权利绝对的保障。

三、界限:范围与限制
　　 权利效力的绝对性是一极易引发争议的问题,不过我们还是在以下问题上得出了初步结论:受宪法保护的表达自由不受限制,这一命题似乎已经被证明不能成立了,至少,如果一定要坚持它,也必须被限定在一定的范围内。无论是表达自由,还是人格权,其在水平效力的延展上都是有限度的,二者之间也是有界限的。

　　 至于如何清晰地界定“表达自由”与“人格权”之间的界限,则是留给法院法官和律师们的问题,特别是那些专攻宪法的法律人,只有他们才能对美国宪法第一修正案所包含的权利作出准确、充分的界定。
　　 美国法院的做法值得注意。在一系列的裁判中,法院采用了两种不同的方式对自由言论的范围作了限制。惠曼教授在其《真实的权利》一书中对此作了介绍。首先,为了对基本权利作出解释的目的,法院已经对“言论”作了定义。它包括文学、艺术,甚至是保持沉默,但是没有被延及不正当的语言或公共场所的一些着装举止。第二,法院已经坚持认为,公共表达自由受到不诽谤他人的义务的限制,以泄漏国家机密的方式背叛国家同样受到限制,更不用说那些对他人构成明显而即刻危险的言论了。

　　 同样地,由宪法附加的其他人不干涉某人公共言论的义务(不论是私人或者是公职人员)也受到两种方式的限制。第一,法院已经对“干涉”自由言论作了界定,假设它包括拘禁、剥夺表意人的劳动机会,威胁说要杀害。但是这里的“干涉”没有包括严重地困扰或者拒绝给他在报纸上发言的机会,这是布雷布鲁克(braybrooke)所说的“某些具有干涉效果的行为?的习惯性排除( conventional exclusion)。”换言之,用我们的日常用语来看,属于干涉的,从法律的角度则未必。但是对干涉义务的限定与对义务同言论权之等价没有关系,因为义务被界定为独立于自由言论的自由( the liberty of free speech) [ 5 ] ,因此无法用自由去度量。对此,惠曼教授进一步分析认为,与此相关的问题并非是“什么行为对言论构成干涉”,而是“其他人有义务不去干涉什么样的公共言说行为。”例如,我有自由使用武力或者以武力威胁阻止表意人诽谤我吗?如果法律上认可了,其将势必与自由言说权的规范内涵不符[ 4 ]179 - 189。

　　 当然,如何清晰地界定“干涉”或者“言论”,不干涉义务的例子在法律中是什么是留给联邦法院法官和律师们的问题,这里不再就这两个词作赘述。美国法院的做法之关键在于,通过为表达自由等权利设定限制,来框定其范围,而“表达自由”与“人格权”之间的界限则是通过“限制”和“范围”这两个关键词来体现的。法院的基本思路应该是这样的[ 1 ]117 :

　　 (1)确定所实行的表达自由是否明显地处在第一修正案保护的范围之内,如果是,那么任何禁止它的法律或者任何对它加以限制的政府行动都必须被宣布为不符合宪法的;
　　 (2)如果否,那么行为便合宪法;
　　 (3)如果所牵涉的言论性质不明,并处于权利界限的边缘上,那么,法院就必须运用一切可能的宪法解释程序(可能包括使用“利益衡量”的方法)来进一步澄清法律并确定它的界限。


　　 第三种情形是最麻烦不过了,处于界限两边会引起争论的边缘情形很难处理。对于每个法官而言,这里所谓的界限总是模棱两可的。但是,如果一经宣布该行为属于宪法保护范围之内,那么按照我们先前已考察过的一定范围内的“绝对主义”的观点,法院就不能用其他的理由再去掂量是否给予保护的问题。宪法的超验地位决定了,其所保障的权利一旦被正确地肯定下来,就永远比任何对立的利益(私人的和公众的)加在一起更为重要。在美国宪法实践中,司法判例的地位非同小可,诸如new york times co. 诉sul．lian之类的习惯做法,提出了许多例外情况,法官们无疑借此使得权利的界限逐步得到阐明的,权利范围的界限相应地变得相当明确和固定了。有关于此,后文将会作进一步阐释。

四、权利的核心
　　 按照哈特的理论,任何规范语句都存有“空缺结构”(open texture) ,表达规范的文字本身不具有确定性,但他同时认为语义核心还是确定的[ 6 ]127 - 152。由此出发,我们可以得出,虽然规范的明确性,以及权利的明确性只是在相对的意义上存在,但是每一种权利不管它在外围的边缘上是多么模糊,总会有一些明确无疑的情形作为核心,而这些情形得到的确认却是永远的无条件的。有关这一点在美国的一些判例和学说中多有体现。

　　 美国宪法上并没有明确提出人格权字样的条款,人格利益的宪法保护在司法中主要是通过正当程序条款来实现。这里我们以与媒体表达自由直接关联的隐私权为例。隐私权乃是以幸福追求权为主要的根据,经判例、通说而予以承诺者。此种权利在美国宪法判例上是以“个人私事不受干预的权利”而发展起来④。阿丽塔·l·艾伦等认为,“不受打扰”意义上的隐私权实际上包括一个人与他周围其他人之间四种不同关系,即孤立状态、亲密状态、姓名保密和隐私保留。总体而言,这四种状态是按照个人资讯的保密程度来划分的。其中,第四种状态是最微妙的,其从司法上看乃是处于“侵权与判断力”之间[ 7 ]102 - 103 ,处于受保护范围之核心地带。

　　 再拿第一修正案来说,毫无疑问,依据该条文,每个美国公民都毫无顾忌地可以就政府不明智、不公正的或其他错误的政策发表口头和书面的评论,或就 “什么是公民所要求的福利”问题发表意见,等等。如果这一部分内容真正能成为行为规则,甚至把它们作为绝对权利是与宪法的基础价值相符合的。这些都属于核心部分,除非再通过新的宪法修正案的手段加以修正,否则其不会轻易变动。前文已经述及,虽然霍菲尔德从一方对另一方提出主张来确认严格意义上的权利,笔者同意惠曼教授的观点,认为霍菲尔德提到的各种情形之综合结构才构成一个真正的权利,而且任何一种权利必须有一个核心成份[ 4 ]179 - 189 ,这一核心成份确定了权利的基本内容,所以也不能轻易变动。

　　 如果把上述核心内容再作个概括的话,美国宪法上的表达自由的核心是,每一个人公开发表其情感、思想,或者意见的法定自由。而在自由的形式方面,我们在美国法学界的研究文献中会发现,媒体往往会被特别提到,原因很简单,至少就政治目的而言,文字传媒也许仍然是最重要的发布媒介。这种自由权的核心范围受到特别的保护。惠曼教授认为,综合众多相关的因素,授予个人核心自由与控制权应该有下列一些:

　　 (1)每个人不发表或者表达他的情感、思想或者意见的法律自由;
　　 (2)对政府享有的请求权,据此政府不得以任何形式的事先限制来阻止或者妨碍其言论自由权核心内容之行使;
　　 (3)政府不得行使表达自由权者施加处罚;
　　 (4)个人言论对政府立法、管制的豁免权。

　　 从行为规则角度看,一方的权利核心与另外一方的给与充分尊重的义务是相关联的,而当一方的权利核心部分受到侵犯时,则会引发另一方的责任问题———国内法理学界有称之为第二性义务的。表意人受到侵犯时时可以借助请求权获得救济⑤,它应该是保证第一修正的核心不受侵犯的有利武器,其本身的实现则往往最终要借助司法途径。

　　 而法院在处理基本权利纠纷案件时,要恪守一条原则,即不能让公权力的触角危及权利的核心部分—这是雷区。在基本权利冲突的场合下,问题会很复杂,法官面对的矛盾双方都有很强势的规范支持,双方面的基本权利都受到了来自立法的挑战。特别值得注意的是,在美国诽谤法会受到第一修正案的尖锐挑战。法院便面临棘手难题,需要对用以支持或者否定管制权利行使的理由加以评判,特别是注意权衡具体情形[ 3 ]。然而,为了保障权利核心不受侵犯,法院在审理权利案件时,有一个原则:权利的核心内容不允许轻易作衡量。用范伯格的话来说[ 1 ]119 :
　　 法院无权把它和其他利益加以衡量,甚至对那些公共安全和公共福利有关的利益也是如此。另一方面,假如法院能够将各种利益与基本权利中公认的核心权利进行逐一地掂量和权衡的话,那么结果可能与每一个人现今的理解刚好相反。如果国会认为,并且法院同意(或者不愿意置国会的意见于不顾) ,宪法明文规定不可做的事情也都是可能做的,因为所维护的利益重于所牺牲的利益(如果字面解释第一修正案的话,可能会得出这一结果)。这样一来,政府权力有限的观点和作为达到此目的而采用成文宪法的整个观念至少是潜在地处于遭到取消的危险之中。

　　 范伯格基于分析哲学的立场,借助语义上的方法,对自由的概念进行辨析,认为自由权是一种无保护的许可。而宪法上的表达自由则是一种加保护的“特权”⑥。当宪法赋予某人一种“权利”,而这种权利甚至在其核心部分也是易受到利益权衡的冲击时,这实际上就是告诉他,他可以做x,而别人却也可以干涉他。也就说,这种权利所作的许可和保护并不是在任何时候都能够管用的。当政府让我仅仅有权去做x,那么实际上就是说,如果我能够,我就可以做x,但是它并不承担别人不干涉的义务来保护我。甚至,在一定的情况下,没有预先的通告、当国家认为撤销它是有益的时候,它就可以被撤销。这一糟糕的结果让人们自然会认为,为了避免坏结果的发生,核心不可撼动应该被视作一个铁的结论。然而,这些作为“核心”的权利,在任何可以设想的条件下都是绝对不可剥夺的吗?

　　 在每一起会引发权利克减的权利冲突案件中,法院应该谨慎地对基本权利受到立法挑战之效果作出预判。一般而言,在立法对于表意人有所偏向时,再假以涉及公共利益的名义,也许能很好地为针对其他个人活动的管制行为提供正当化的支持。但当人格利益方权利的行使对于民主制度的维系十分重要时,仍然以上述方法来克减权利便无法正当化,并且如此,当遇有案件时,法官必须要权衡具体情形,对用以支持管制权利行使的理由加以评判[ 3 ]。这是一个基本的常识。然而,结合权利核心理论,我们就不免会发现,在基本权利冲突的场合情况之严重在于,两个特定要求权都被宣布为正当有效时,它们之间的冲突似乎就走向一个不容回避的极端。法官一定会否定掉一个权利的实效。这明显是侵犯了另一权利的核心,而且就单个权利主体而言简直是造成了权利的覆灭效果。面对这一尴尬,我们仍然只能说是基于公共利益或者其他因素对于基本权利所做的合理侵犯———这无疑可以借助麦考密克的“合理化”论证理论来解释⑦。然而,合理地侵犯别人的合法权利毕竟还是对别人权利的侵犯———这一观点甚至也适用于法院冠冕堂皇作出的司法裁判。

　　 “把基本权利解释为除了某人不应做的事之外,准许他做任何事情的权利,而这种许可在后来也没有被撤销,这只不过是一种兜圈子的拙劣的模仿说法而已。这些东西很难成为人们能赖以生存的、迫切要求的、为之战斗的或视为珍贵的‘权利’。它们只是造成人们恭顺的东西, 而不是使人们勇敢的要求权[ 1 ] (p. 121) 。”这是范伯格的话,他是从社会学视角看的。其实,法官在这个问题上所做的工作无异于“兜圈子”,不过要注重论证罢了,从某种意义上说,加入核心一词就是为了强化论证力量。因此,法学家在思考这种相互冲突着的权利能否允许共存于同一法律体系中这个问题时,包括法官在处理基本权利冲突案件时,区分权利语句中的普遍性层次去认识权利规范,以及从原则与规则两个层面去把握司法推理问题,将基本权利视作一种原则,而将根据基本权利具体化了的权利视作规则,这或许是明智的选择,因为当具体权利在冲突中被另一种权利否定时,作为原则的基本权利的地位依然可以保持屹立不摇。

　　 以上主要围绕表达自由展开,其他权利的情形也大致如此。劳伦特弗朗茨曾指出,除了第一修正案中的那些权利以外的某些基本权利,人们也普遍地把它们中的核心情形作为绝对的无条件的权利加以接受[ 3 ]。如在诽谤诉讼中,一旦原告的人格权毫无原则地被否定,人性尊严便受到了践踏。对于表达自由的保护,不能成为侵犯人性尊严的借口,即便在特定情况下,宪法对这种权利核心的保障也不得以“利益权衡”的方式使得其在司法中遭藐视。

五、权利的界限依靠衡量来确定
　　 在一个法律体系中,各种权利之间往往存在着很复杂的关系。有两种情形需要特别注意: (1)对任何法定权利的充分表述,不管它的名称多么简单,或者人们对它所作的描述有多么简单,其经常包含着许多例外条款,这些例外条款中许多本身又会受到其他例外条款的限制,如此等等,这种冲突往往是表面的冲突,或可称之为所谓的冲突; (2)而同样是权利冲突案件,法官所遇见的经常是新的,也是那些立法者预料不到的,法官会发现,问题的麻烦之处在于,即便是法定权利也并非在任何时候都有其固定的界限或是稳定不变的[ 1 ]103 - 104。在这个时候,法官一般可能要求通过增加例外的方法而更为明确地规定它的界限。然而,每增加一个例外都不是那么轻松的事情,在一个司法程序中,法官要一直面对规范的冲突,而在最终的裁判文书中,法官要注意论证的合逻辑性,裁判结果不能充满着悖论。

　　 在应对第一种情形时,法院往往会以重新划定相互冲突的要求权的界限的方法,来避免冲突,具体做法有:列出请求权的例外条款,以使它们之间保持相互一致,或者(更为普遍的做法)“找出”法规中所包含的那些赋予相互竞争的各方权利的条款;第二种情形是最为棘手的,也是我们论述的重点。在这种情形下,法官往往要在没有明文规定的情况下作出判断,划定界限。虽然有过往的裁判可以作类比,但是每一个案件都不一样,没有一个所谓固定不变的界限,于是法官自由裁量的空间很大。

　　 具体到某一个案,当表达自由与名誉权等人性尊严权利发生冲突时,法官应该采用什么方法去划定界限呢? 在美国法中,表达自由具有特别的地位,对表达自由构成限制效果的法律行为会受到特别的关注。如果简单地把对他人造成侵害的言论称之为诽谤,则会产生将很大一部分本来应受到宪法保护的言论被置于宪法保障之外的效果。重新检视这种做法,还是必须从第一修正案的裁判方法谈起。

　　 以black法官为代表的一些人认为[ 2 ] ,第一修正案赋予的范围是相对广泛的。该范围内的言论应该无条件地具有拘束力,国会、法院都不能无视其存在。因此,衡量者的方法是不可以的。black法官干脆说,第一修正案内涵就在于其字面意思。他的观点从法律方法上看似乎机械了点,但是在美国却有一定的市场。回顾众多案件,法官们在作裁判论证时,一般认为,维持表达自由更有利于服务于公共利益,相比那些要求抑制第一修正案的政策和计划而言,从长远意义上给予表达自由比抑制它更安全。在谈及宪法保护时,表达自由似乎被认为必然地优位。在这个意义上说,表达自由保护范围必须主要依据第一修正案的字面意思来推断。

　　 纵观历史,法院一直至少是以两种方式来认识的,宪法对表达自由的保护并非宽泛到不受任何限制之地步。一方面,某些形式的言论,或者特定情形下的言论,已经被视为不在宪法保护的范围之列。另一方面,一般规制性法规,不是限制言论的内容,而是附带性地限制无拘束的表意行为。这些法规不能被视为第一修正案所禁止的由国会或者州通过的那种法规[ 3 ]。因此,法官一方面不能认为表达自由没有边界,另一方面不能动辄判定某个法规触犯了第一修正。

　　 而如果真的依照black法官的主张那样做,机械地依据字面意思作解释,必须要面对一个疑问:文本事先已然准备好一切答案了? 我想应该他不会这样认为,但是他没有能够解决这一问题,单就这一点就很可能成为其对手的口实。确实,从字面看,美国宪法修正案第一条的规定给了言论权绝对的保护。然而,正如森斯坦所言:在美国的宪法研究中,人们常常认为判决的基础是文义、结构和历史。这种看法过于简单了,甚至是一种幻想。文义、结构和历史经常使人们的解释存在差异、含义模糊,或者带来其他无法解决的难题。“表达自由”包括诽谤、商业言论等其他言论吗? 美国的宪法传统在很大程度上都是普通法传统[ 8 ]95 - 97。

　　 frankfurter法官认为[ 3 ] ,衡量对于法院而言是处理一切表达自由案件的适切方法:绝对的规则必然会导致绝对的例外,且这些例外将最终会侵蚀规则。在民主社会中,对表达自由的要求,以及在国家安全方面的利益,最好是在司法程序内通过对竞争性利益加以公开的有根据地衡量的方式解决。宣布一个教条,这种不具弹性的方式,将无助于非欧几里得式的问题之解决。

　　 比较而言, frankfurter没有走到black法官的对立面,他还是深谙司法有限原则的⑧。他明确表示,其认识到了司法衡量是有价值的,坚持认为衡量是不可避免的,但并不认为在每一件案件中法官都应该作出自己的权衡。衡量方法受到重视,乃是因为,法官面对表达自由与名誉权冲突时,需要对正反面因素加以考虑。特别是,他们要权衡对其中任何一方作限制所可能带来的有利的与不利的结果,要考虑若对表达自由作限制会产生什么效果,对名誉权作限制又会产生什么效果。细言之,一方面,法官要努力把握暗含在第一修正案中的宪法意蕴,赋予表意行为一定涵义,然而再行结合客观情况,综合考虑各种因素,对表达自由的范围作出判断;另一方面,法官得认真对待与表达自由形成竞争性利益关系的名誉权等人格利益。法官必须得考虑,当原告是公职人员,或者是社会中的知名人士时,或者只是与公共利益攸关,是否可以对他们的名誉权施加宪法限制。

　　 这一衡量过程实际上是法官判定是否要适用第一修正案的思维过程,其与其他类型案件中的判定何为最佳处理方式的衡量是不同的。在美国的司法裁判中,这样的情形广泛存在:一些案件所作的判定似乎已经泾渭分明,划界者(作出经典裁判的法官们)已经给其他法官的未来裁判设定了界限。比如,法官遇见所谓公众人物诽谤案件,new york times co. v. sullian的规则便具有可能被适用,不过,到底适用与否,还是需要法官作进一步的衡量,因为界限的划定是因事制宜的。于是,法官们完全有可能要动用自己的智慧再行建构一个新的诸如沙利文式的规则。然而,作为衡量者,法官总会遇到这样的情形,在划定界限时,他需要对权利规范可能包含的多方面的不同意思作出取舍,以确定权利范围。比如,他可能会遇见这样的案件,慎思使他肯定地得出结论,认为此种类型的案件在划界方面存在问题,应该重新划定。或者,他已经很满意,但无论他的这一次划界如何的满意,下一次,另一位法官遇见类似的案件时,这样的情形仍然存在。当然,每一个经典裁判的划定的界限对今后的裁判还是有一定拘束力的。
　　 以上提到的是类型明确的衡量,或者称之为类型的衡量。在案件明显不属于某特定的类型时,法官需要对于具体情形的结果负责任,他也许认为,以原来的标准去划定界限是不适合的。也就是说,对于特别衡量而言,情况就不同了[ 9 ]。对衡量者而言,权利的保障范围不够明确———所有的领域都易于受到侵犯,无论何时,“竞争利益”是足够强有力的。面对这种情形,法官不可能指望第一修正案给出现成的答案,再高明的宪法条款也不能够被赋予太过广泛(或者太狭窄)的意思以应付各种情况。更成问题的是,法官们以往所作的经典裁判也缺少了参照意义。因为没有人告诉法官什么样的解决方法是可以的,新的案件只能由法官动用智慧,煞有介事地宣称一些以往未声明的例外来加以解决。新的例外是不可避免的。
　　 还有一种情形是,案件的结果无论倒向何方似乎都是可以的。值得注意的是,在这种情形下,由权利的限制所导致此消彼长的关系最为明显:依据衡量方法,受第一修正案保护的表达自由,没有明确界定,它只能通过对与其相对立的利益之衡量来界定。表达自由与对立的利益被赋予的权重成反比例关系。对于人格权而言也是如此。按照这种方法,任何一方权益的下滑可能没有底,对方利益上升,它便会一路下滑。


注释：
① 当一个人有法定的义务去做他同时也有特定权利做的事情时,那么,法律就自然不允许他自由酌定他是否要做这件事。在法律上,他是被迫去做他有特定权利去做的事情,并且他确实有权要求别人不妨碍他履行自己的义务,这种“权利”却只有极微弱的正当有效要求权的含义。

②griswordv. connecticut, 381u. s. 479 (1965).

③see harry kalven, j r ,upon rereadingmr.justice black on the=first amendment,ucla law review,vol.14,(1966-1967),p. 428;布莱
克因此反对将衡量适用于第一修正案之中, see lathrop v. donohue,367u. s. 820, 873 ( 1961 ) ; scales v. united states, 376u. s. 203, 261(1961) , communist party v. subversive activities control bd. , 367u. s. 1,164 (1961) ,等等。

④griswordv. connecticut, 381u. s. 479 (1965).

⑤请求权恰恰在逻辑上与其相对方的义务相关联,对方的义务是与权利的核心部分是相关联的。围绕一个权利核心的请求权与关联性的义务之间存在着互为前提的关系,赋予其一个内容的陈述保证了赋予另一内容的陈述,而无需任何附加的前提。

⑥ “纯粹特权”对许可可能增加保护,也可能不增加保护。当它增加对许可可能增加的保护时,特权与其说像纯粹自由权,不如说显得更像一种权利。[美] j. 范伯格:《自由、权利和社会正义———现代社会哲学》,王守昌、戴栩译,贵州人民出版社1988年版,第119页。

⑦ 参见[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔著:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第九章法律推理中的合理性的限度。法律从论证的合理性来看,主要有以下说法:表达自由的基本理论集中于民主程序,民主生活方式的基础之一是,资讯流动使组成社会的个体能承担其责任。公众在程序中的作用是双面的制衡与决策。公众的制衡作用能防止政府权力滥用。前提是公众必须知晓政府以及其官员的信息。批评政府处于表达自由宪法保护的核心。对负责政府运作的人员的批评必须是自由的,以免政府批评言论本身受到处罚。第一修正案的功能在于保护公民批评公职人员的权利,实际上会对他们构成诽谤。要求公民与真实的标准捆绑在一起,将会克减权利;决策作用允许在民主程序中参与。被选作代表的权利对这一作用而言是最为基本的。为了公众能在知情的情形下作出选择,参与人员资格的信息之提供则不能受到限制。

⑧ 由言论案件也得符合这个原则:我们不是立法者,直接的政策制定不是我们的职权范围。如何对竞争性利益加以调和是立法者的事情。他们为衡量所作的判断并不是我们所能取代的,而是要求我们尊重的,除非超过了公平判断的范围。see laurent b. frantz, the firsta2mendment in the balance, yale. law journal,vol. 71 (1962) , p1424.

参考文献:

[ 1 ]j. 范伯格. 自由、权利和社会正义———现代社会哲学[m ]. 王守昌,戴栩,译. 贵阳:贵州人民出版社, 1988.
[ 2 ]justice black and first amendment absolutes: a public interview, new york university law review,vol.43,(1962) , p.5491.
[ 3 ] laurent b. frantz, the first amendment in the bal2ance, yale. law journal,vol. 71 (1962) , p. 1424.
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