「内容摘要」承租人优先购买权问题已得到学者及实务工作者的广泛关注，但司法实践中仍有一些问题须进一步探究，如次承租人的优先购买权问题、承租人优先购买权与善意第三人冲突的协调问题。笔者发现，由于法官对法律条文及司法解释理解不同，案件处理结果存在较大差异，甚至截然相反，笔者借助他人研究成果，谈谈自己管见。

　　「关键词」 承租人  次承租人  第三人

　　当前，承租人优先购买权问题已经得到理论界和实务界的充分关注，一些基础性问题已有较一致的结论，如优先权的性质、行使期限、整体出售与部分的关系等，但由于立法过于粗陋，实务中新问题层出不穷，理解不一致，法律适用不统一，亟待研究。笔者拟借助现有研究成果，结合自己的思考，对一些问题提出管见，以期对司法实务有所帮助。

　　一、次承租人是否有优先购买权

　　我国《合同法》第224条规定了房屋转租，“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”转租是指承租人不退出租赁关系，而将租赁房屋以其本人名义出租给次承租人。转租情形下，涉及三方当事人，出租人、承租人、次承租人，其中承租人又是转租人，次承租人占有租赁房屋，并使用、收益之，承租人和次承租人的法律关系共存与一个标的物上。那么，当出租人出售租赁房屋时，谁享有优先购买权呢？是承租人还是次承租人，抑或是两者都有，若两者都有，谁的顺位在先，若房屋经过数次转租，数个次承租人的顺位又如何排列，对以上问题，颇有争议。

　　2005年司法考试卷三第12题考查了这个争议问题，标准答案中肯定了次承租人的优先权，使该问题更有探讨的必要。有观点认为，次承租人也享有优先购权，而且次承租人的优先购买权要优先于承租人；[1]还有一种观点认为次承租人无优先购买权。[2]主张次承租人有优先权的结论主要有以下理由：（1）稳定转租社会关系的需要，避免因出租人的任意处分行为给次承租人生活带来大的变动。（2）因为次承租人占有租赁物，赋予次承租人优先购买权有利于简化交易程序、降低交易成本、增进效率。（3）转租现象现实生活中大量存在，次承租人对租赁房屋投入高昂装修费用、广告费用等，避免投入的成本遭受无谓损失。（4）法律制度的理念是保护弱势，在转租的三方当事人中，次承租人是真正的弱势，其权益更易受到损害。

　　笔者认为，次承租人不应享有优先购买权，理由如下：（1）优先购买权是一项法定权利，我国现有法律没有赋予次承租人享有优先权。（2）根据合同相对性原理，作为承租人优先购买权基础关系的租赁合同当事人，仅包括出租人和承租人，不包括次承租人，次承租人与出租人原则上无任何权利义务关系，既然无权利义务关系，次承租人不能向出租人主张优先权，出租人也不应承担向次承租人优先转让的义务。（3）如果承认次承租人有优先权，在房屋发生多次转租的情形下，数个承租人均有优先权，顺位如何排序？这样，无形中加重了出租人的负担，出租人可能不知最终承租人是谁的情况下，如何履行通知义务？出租人所有者的权能严重被限制，不能充分行使处分权。因为存在众多优先权人，第三人很可能放弃缔约洽谈，同等条件的确立也成了难题，出售租赁房屋成了烫手的山芋，买卖成了一个难题。（4）当前，房屋转租较多出现在商业店面、写字楼等租赁合同，设立优先权的目的是为了保护承租人的生存权和发展权，赋予出于商业目的的次承租人优先权与立法初衷不符。（5）出租人在无法充分行使处分权的情况下，完全可能以不同意转租为由解除合同，从而阻断房屋转租，直接向承租人收取租金，免去日后不必要的麻烦，这样将不利于房屋使用权的流转，房屋转租渐渐成为空谈，次承租人的优先权更是无从提起。

　　总之，既无法律明确规定，根据合同相对性原理又无法解释，肯定次承租人的优先购买权理由显然欠缺，实践操作上又几无可能性，只能徒增出租人的义务，增加交易的难度，阻碍财产的流转。

　　二、承租人优先购买权与善意买受人的冲突与协调

　　我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》（以下称《意见》）第118条规定：“出卖人出卖房屋时未尽通知义务，致使承租人丧失行使优先购买权机会的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”实践中，出租人隐瞒出租事实而与第三人签订房屋买卖合同，买受人甚至办理了登记过户手续取得房屋产权证照，承租人的优先权受到侵害，若承租人诉至法院请求宣告买卖合同无效，此时，法院如何处理？是一律宣告买卖无效，还是区分第三人主观善恶区别对待，以及宣布合同无效后，承租人能否进一步追及第三人取得的所有权。

　　目前对《意见》第118条的理解，出现了两种截然不同的观点，一种认为，优先购买权是一种法定权利，只要受到侵害，承租人不仅宣告合同无效的要求应得到支持，优先购买权尚有追及效力，买受人取得的产权登记证明还应涂销；[3]另一种认为，如果第三人是善意取得房屋的所有权，应该得到保护，承租人的优先购买权不具有追及的效力。[4]笔者同意第二种观点。

　　在实践中，判断第三人的主观善恶是关键问题，有观点将租赁合同是否登记作为判断第三人善意与否的绝对标准，认为租赁合同未登记备案，第三人为交易就是善意的，否则就是恶意的，厘清租赁合同登记对抗力是首先要解决的问题。

　　（一）租赁合同未经登记，能否对抗第三人。

　　《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条规定，房屋租赁实行登记备案制度，当事人签订、变更、终止合同的，应当向房地产管理部门登记备案。事实上，大量的租赁合同并未登记备案，未经登记备案的合同是否属无效合同？理论界与司法实务已取得共识，即合同有效。但是未登记备案的租赁合同能否对抗第三人，观点不尽统一，主要有以下两种，一种是完全否认承租人的优先购买权，如《上海市房屋租赁条例》第15条第2款规定，房屋租赁合同未办理登记备案手续的，承租人不得对抗第三人。另一种是限制承租人优先购买权行使，如江苏省高级人民法院《1999年全省民事审判工作座谈会纪要》中规定，未办理登记备案手续的租赁合同不得对抗善意第三人。笔者赞同第二种观点。因为房屋租赁权是设置在不动产房屋上的权利，根据法理及国外立法实例（如日本民法典第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者亦发生效力。”），其欲取得对抗第三人的效力，应具备一定的物权公示外观。如果租赁权没有进行登记公示，其结果有可能是第三人在买受租赁物时，不知道租赁物上已负担租赁权，第三人基于善意买受租赁房屋后，不仅要受买卖不破租赁的限制，而且要面临承租人请求人民法院宣告该房屋买卖无效的风险，这种不可预测性打乱了买受人的经营、生活计划，扰乱市场交易的安全。我国学者在起草未来民法典的时候，都将登记确立为不动产公示的方法并明确了登记的对抗效力，如梁慧星起草的《民法典草案建议稿》第239条规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

　　笔者认为，签订租赁合同的当事人是否到房屋管理部门办理登记备案手续，是当事人的自由选择，在法律法规没有作出租赁合同强制登记备案的规定之前，租赁合同未登记不得对抗第三人的观点过于武断，但考虑到保护交易安全的需要，租赁合同未登记不能对抗善意第三人。

　　（二）第三人主观善恶的考量

　　1、房屋租赁合同已登记备案。在租赁合同已经登记备案情况下，租赁权已经对外公示，第三人不能以自己不知租赁权存在对抗承租人的优先购买权，第三人与出租人的买卖合同当为无效，即使由于登记机关的疏漏，第三人取得产权登记，登记机关也应依承租人申请或法院判决涂销登记，此时第三人主观善恶的判断显然十分容易。

　　2、房屋租赁合同虽签订，但未经登记备案。房屋租赁合同经双方签订后，虽未办理租赁登记备案手续，取得租赁证，但不违反法律、法规的禁止性规定，即为有效合同，承租人据租赁合同享有优先购买权，承租人优先购买权的取得基础是双方租赁合同合法有效，并非合同登记备案。此时，第三人基于房屋登记簿上的记载内容而与产权人为交易，就产生了权利的冲突，第三人的主观善恶决定权利保护的选择。《牛津法律大辞典》将善意定义为，如果一个人诚实行事，即不知也无理由相信其主张没有根据，他就是善意行事，一个善意占有者得有一项他诚实地认为完好的所有权。当该人得知或应知表明其主张缺乏法律根据的事实时，则不存在“善意”。[5]未经登记的租赁合同是否有对抗第三人的效力，关键要区分第三人的主观是善意或恶意，如何判断第三人的主观心态？有人认为，第三人应充分注意买受的标的物上是否存在租赁权及承租人放弃优先权，否则具有重大过失，不构成善意取得。《意见》89条关于善意取得的规定只限于共同共有财产交易的场合，《意见》118条间接排斥了第三人的善意取得。[6]《意见》第89条规定：“共同共有人对共同财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”综合《意见》以上两条规定，笔者认为，即使是共有人的所有权保护都不能对抗善意第三人，而承租人的优先权是一种准物权性质的民事权利，只是优先缔约的权利，对优先购买权的保护要和所有权的保护相区别。[7]对这种权利的保护力度不应超越对所有权的保护，第三人已充分关注登记簿上公示的内容，过分苛求第三人的注意义务，不仅与法无据，也不利于交易的达成与商品的流转。交易安全的维护是民法的主要任务，市场经济时代更是出现了交易优位的观念，第三人基于善意与出卖人为交易应受法律保护。基于以上分析，当承租人优先购买权与善意第三人发生冲突时，对善意第三人应优先保护。而且从后果来看，因为有买卖不破租赁制度，即使承租人的优先权受到侵害，承租人的利益损失不会太大，而善意第三人支付了对价情况下，追究出卖人责任的风险则较大。

　　实践中，租赁合同未登记备案，第三人基于房屋登记簿上的记载内容而与产权人为交易，首先推定第三人是善意的。若第三人在买受房屋时，已知房屋上存在租赁权，或者承租人在双方磋商时向出租人主张优先权并通知第三人，此时，第三人已知租赁权的存在，若双方没有办理过户登记，应终止交易。若仍使交易继续，即使双方已办理了产权过户登记，基于第三人的恶意，承租人得主张优先权，待法院判决后，申请登记机关涂销权利证书。第三人是否恶意，举证责任应由承租人承担。对《意见》的理解应在充分保障承租人优先权的基础上，亦应考虑交易的安全，保护善意第三人，否则将加大交易成本与风险，使民事主体利益失衡。

　　基于以上分析，笔者认为，首先，租赁合同是否登记备案是判断第三人主观善恶的基础，其次，即使租赁合同没有登记备案，一个合法有效的租赁合同同样使承租人享有优先购买权，但此时，存在承租人的优先权与善意第三人的权利的冲突，法院应平衡承租人和买受人之间的利益，选择保护的利益。当善意第三人取得标的物，承租人的优先购买权受到侵害，承租人可以向出租人主张侵权损害赔偿损失；当承租人主张优先购买权使善意第三人无法取得标的物时，第三人得向出租人主张缔约过失责任。

　　注释：

　　[1]王建华：《房屋承租人优先购买权的限制性法律保护》，《人民司法》2005年第10期；任泰山 何文强：《房屋租赁关系中承租人、次承租人优先购买权顺位探讨》，《当代法学》2003年第7期。

　　[2]钟涛：《房屋承租人优先购买权若干争议之解决》，《法律适用》2005年第10期。

　　[3] 郭以冲：《是保护优先购买权还是维护善意取得》，《人民法院报》，2006年2月3日。

　　[4] 浦峥：《承租人优先购买权追及效力研究》，《人民法院报》，2005年12月21日。

　　[5] 英]戴维。M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第102页。

　　[6] 同前引[3].

　　[7] 胡仕浩：《房屋承租人优先购买权的效力》，载《中国民事审判前沿》，法律出版社2005年1月第1版，第168－169页。

　　江苏省徐州市九里区人民法院