2021年11月23日上午，最高人民法院在全媒体新闻发布厅举行全国法院整治年底不立案新闻发布会。会上最高法公布本年度案件相关数据。其中特别提及刑事案件中，“帮助信息网络犯罪活动罪”首次进入案件量排名的前十，以4.7万件位列第七。下一步，最高人民法院将继续密切关注此种态势，进行有针对性地对下指导。
而笔者近期代理的一起开设赌场罪案件，公诉机关认定涉案人员明知是境外赌博网站，仍为其提供入境专线等技术服务，因而构成开设赌场罪共同犯罪。但笔者综合在案证据认为本案至多构成帮助信息网络犯罪活动罪。
由于实务中对于两个罪名的认定存在分歧，笔者借此机会针对刑事实务中开设赌场罪共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪的主观认定提出自己的浅见。

（一）法律规定
开设赌场罪是2006年6月29日《刑法修正案（六）》从赌博罪中分立出来的罪名。《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
随后在2010年9月3日，两高一部联合印发的《关于办理网络赌博犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）第二条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；”
但实务中网络犯罪的帮助行为如按照共犯处理，需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络，很难以共同犯罪定罪处罚，追责困难。但很多网络犯罪的帮助者，却是整个网络犯罪链条中获益最大的。有的案件中犯罪所得数额惊人，对犯罪起着越来越大的作用，社会危害性凸显，有的如果全案衡量，甚至超过实行行为。在这种情况下，出现了越来越多的利用网络进行帮助犯罪的行为，因此，2015年11月1日《刑法修正案（九）》中增设帮助信息网络犯罪活动罪。
该法条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
2015年增设帮助信息网络犯罪活动罪后，2020年10月16日，两高一部联合印发了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，其中第三条第（三）款对开设赌场罪共犯又作出进一步规定：“关于跨境赌博共同犯罪的认定：（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1. 为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；”与2010年《意见》相比，2020年的司法解释扩大了开设赌场罪共犯的适用范围。
但总体而言，帮助信息网络犯罪活动罪与开设赌场罪共同犯罪的行为、模式等方面是有一定的重合性。二者犯罪构成要件的主客体方面一致，在客观行为内容基本相同（行为人向被帮助人提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、技术支持、资金支付结算等服务或帮助），因此，行为人的主观方面则是区分此罪与彼罪的重要内容。
（二）主观认定
笔者先展示以下四个案例：
序号
案号
刑事判决书

一
（2020）川1602刑初339号
公诉机关的起诉书内容认定，被告人唐某某、卢某、杨某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究三被告人的刑事责任......2020年12月1日公诉机关出具变更起诉决定书，变更指控认为，被告人唐某某、卢某、杨某明知是赌博网站而为其提供资金结算服务，帮助收取的赌资均在100万以上，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任，且情节严重......
一审法院认定：被告人唐某某、卢某、杨某明知所谓的‘跑分’平台是为赌博网站进行资金支付结算，依然共同参与到该平台来进行实际的赌资等资金转账，为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，属于开设赌场罪的共同犯罪。

二
（2016）粤51刑终154号
经查，本案现有证据无法证明上诉人温某与上诉人张某为开设赌场而进行密谋的主观故意，温某也未参与建立、研发、出租赌博网站，原审判决将温某出租、托管服务器的行为定性为开设赌场罪，定性错误。上诉人温某在经营互联网服务器租赁、托管业务过程中，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍继续为他们提供互联网服务器租赁、托管业务，获取非法利益，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

三
（2019）豫1282刑初430号
本院认为，被告人熊某等人研发的游戏系符合规定的正规游戏，且推广的部分已经获得国家批准，故不属于赌博游戏；被告人熊某等人在推广游戏过程中应当是明知代理组织玩家利用其游戏进行赌博活动；被告人熊某等人对代理组织玩家利用游戏赌博的行为没有制止，并且积极配合，追求该结果发生，其从中获取利益最大化；被告人熊某等人与代理人员没有隶属关系，对代理人员没有辖制，双方是合作关系。综上，代理人员开设赌场不是在被告人熊某等人以及三只小熊公司的领导、指挥等管理之下实施，其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拨等特点。故被告人熊某等人没有设置赌博网站，没有研发赌博游戏，没有自己开设赌场，也没有与他人共同开设赌场，其只是对明知他人使用其游戏开设赌场，并积极予以协助、配合、提供帮助，该行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。

四
（2018）粤1972刑初932号
经查，同案人王某、刘某等主要犯罪人员也均证实只是让何某等技术人员开发、修改或维护游戏，未告知技术人员通过该游戏实施诈骗或传销等违法犯罪的情况。此外，本案中的三名被告人除了领取工资和开发游戏的补贴，也并未从犯罪所得中领取不合理的报酬。因此，三名被告人只是知道涉案游戏被用于犯罪却依然提供技术支持，但是主观上和同案人王某等人事先并无诈骗或者组织、领导传销的共谋，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究三人的刑事责任

通过前述四个案例，笔者认为开设赌场罪共同犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪的主观认定可以从以下三点着重考量：
1、当行为人与被帮助人主观上存在开设赌场的共谋时，则构成开设赌场罪的共犯。
根据最高人民法院《刑事审判参考第254号》指导案例：在共同犯罪中，无论是事前有无通谋，共犯之间的意思联络是必不可少的，否则，就无法形成共同的犯罪故意。必须强调的是，这种意思联络是相互的和双向的，即在认识因素上，各行为人不仅认识到自己在犯罪，而且认识到其他共犯也在与其一起实施犯罪，同时，还都认识到他们共同的犯罪行为会引起的某种危害结果的发生，正如所谓的“知己知彼”。在意志因素上，都决意参与共同犯罪，并希望或放任共同的犯罪行为引起某种犯罪后果。如果行为人仅仅认识到自己在实施犯罪，而没有认识到其他犯罪人在配合其实施该犯罪，或者行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。
《意见》中规定：“明知是赌博网站的而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场罪的共犯......”行为人客观上虽提供开设赌场的帮助行为，但其主观上一定要明知自己是在帮助人实施开设赌场犯罪，并且希望或是放任其帮助行为是为他人开设赌场创造便利条件，同时希望或者放任开设赌场的行为造成一定的危害社会的结果。
2、认识因素中的“明知”显得尤为关键。
实践层面，判断行为人是否构成共犯的难点在于如何认定“明知”。中性业务行为理论认为，技术服务提供者与赌博网站之间只不过是一纸商业协议，社会的本质是分工与自我负责，交易双方彼此信赖并相信对方遵守刑罚的界限，如果让出卖者一一甄别交易对方的购买目的、用途，无疑给出卖者设定了过重的审查义务。因此在技术服务提供环节，让技术服务提供者对专线用途进行实质审查是不现实的。
在“明知”的解读上，主要存在两种观点。有学者认为，“明知”仅包含“知道”；有学者认为，“明知”应当包括“知道”和“应当知道”。当然，两种观点均否定了帮助行为人主观上仅为“可能知道”时入罪的情形。“明知”仅包括“知道”是从刑事实体法的角度进行界定，“应当知道”则是以程序法为视角分析限定的，此为司法机关为降低证明标准，结合案件情况，运用相应的证据规则推定帮助行为人“知道”的一种证明方法，在内涵上具有一致性。
而根据通说观点，“明知”应当包括“知道”和“应当知道”。“知道”的判定上主要来源于行为人的供认和同案犯供述。在“应当知道”的认定上，需要根据经验法则，在查明案件的基础上，通过逻辑推理得出结论。若得出肯定答案，则将证明不存在推定事实的证明责任转移于行为人。
《意见》明确依以下行为进行肯定式推定：①收到行政主管机关书面等方式的告知;②为赌博网站提供服务，收取服务费明显异常;③在执法人员调查时，故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信;④其他有证据证明行为人明知的。
3、当行为人与被帮助人主观上不存在开设赌场的共谋或行为人与被帮助人的犯意联络无法查清时，不应当以共犯论处。
具体到个案，尤其在开设赌场罪的正犯未到案的情况下，无法证明行为人与被帮助人具有共同实施开设赌场犯罪的犯意联络，更应当谨慎处理。如果只是知道其提供技术支持的网站被用于犯罪，客观上除提供技术服务外未参与其他的具体犯罪行为，也未从犯罪所得中领取不合理的报酬，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
实务中，司法机关要严格遵守主客观一致原则，不可客观归罪。不能仅因客观上为开设赌场提供了帮助，加之国家对此罪加大了打击力度就人为拔高，以开设赌场罪共同犯罪进行定罪处罚。而更应该认真审查其主观要件，否则2015年增设的帮助信息网络犯罪活动罪毫无意义、完全没有适用的空间。
（三）结语
笔者认为，公安部门开展的为期三年的“断链”行动，极大地打击跨境网络赌博犯罪、肃清网络环境。作为中华人民共和国的公民，笔者对“断链”行动予以坚定的支持和拥护。但与此同时，笔者也认为“断链”行动应当依理依法，既要打击真正的跨境网络赌博犯罪团伙、清除社会毒瘤，也要维护普通犯罪案件罪犯的合法权益，使人民群众在每一个案件中感受到公平正义。