非法获取计算机信息系统数据罪-解决危害计算机信息系统安全犯罪认定

一、解决危害计算机信息系统安全犯罪认定困难的方法

通过上述分析，本文从该罪的自身修正和其他特殊犯罪证明困难解决模式的借鉴两方面提出解决该类犯罪认定难的思路和方法。

(一)自身修正的解决思路
该种解决思路主要针对危害计算机信息系统安全犯罪自身规范的不足以及该罪在司法程序认定中存在的问题所提出的通过自身修正的方法来解决的办法。

1．刑法规范设置不足的解决思路
针对前文所指出的危害计算机信息系统安全犯罪难以认定的刑法规范设置不足的问题，现有几种相应的对策。
第一，采用扩大解释的方法，将现有的该类犯罪的实体规范专业表述用语“软件”、“系统”思维跃升到“网络思维”，在“软件”、“系统”、“数据”之外增加“网络”作为着力点，突破刑法旧思维中原本仅限于“计算机软件”、“计算机系统”和“计算机数据”三类犯罪对象的观测点。将该类犯罪的犯罪对象或犯罪客体扩张至具有“网络”属性的“自动处理数据功能的系统”，以适应网络时代下对网络犯罪的有效制裁。
第二，增设该类犯罪的危险犯的罪名。危害计算机信息系统安全犯罪在司法认定罪与非罪、重罪与轻罪时偏重于客观量化的“情节严重”与“后果严重”的认定，对已经着手实施却没有产生实际危害后果的情形却束手无策。针对此情形，面对网络危害行为危害性倍增，行为人已着手实施一定的信息技术攻击行为，造成计算机信息系统安全受到相当程度的危险时，可不待危害结果是否已经实际产生，也可适用该类罪名对其进行规制。

2．程序认定困难的解决思路
危害计算机信息系统安全犯罪在程序认定中难以获取与认定证据，这种现实困境给现代刑事诉讼带来了严峻的挑战。为了应对这一挑战，解决这一难题，学界就此提出几种建议与对策。
第一种对策是对该类犯罪采取技术侦查措施。提出该对策的学者认为技术侦查措施适用的案件范围过于狭窄，不利于打击计算机网络犯罪。该学者认为我国《刑事诉讼法》在界定技术侦查措施的适用范围时没有考虑到计算机网络犯罪的特殊性，没有将计算机网络犯罪纳入可以采用技术侦查措施的案件范围，不太合理。以公安机关侦查的案件为例，《刑法》分则第六章规定的非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，直接针对计算机网络实施，隐蔽性非常高，如果不采用技术侦查措施，往往很难侦破。
第二种对策具有国际视野，是在对相关的欧洲委员会作出的《网络公约》借鉴之下，结合中国的实际情况所提出的。其借鉴的地方在于新增电子证据的形式种类和特定计算机数据的提供令措施。其中，前者电子证据的法定证据效力已被2014年新修改的《刑事诉讼法》所确立；后者提供令措施要求接到提供令者必须按照规定提交个人持有或控制的特定计算机数据。②提供令措施令控方对电子证据的提取打破旧的自己侦查获取模式，大大提高了证据的获取效率。
(二)其他特殊犯罪证明困难的可借鉴思路
并非所有的犯罪在认定案件事实时都采用最佳的全面确定的理想模式，危害计算机信息系统安全犯罪可以参考和借鉴其他证明困难的特殊犯罪的解决方法。

1．巨额财产来源不明罪的解决模式
巨额财产来源不明罪有别于其他一般犯罪，有学者认为该罪名是一种证明责任的倒置，它是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是对我国传统证据理论的一个突破。具体而言，“首先承担证明责任的是司法机关，当司法机关收集到足够证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任即转移到犯罪嫌疑人身上，他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论。”也有学者认为，巨额财产来源不明罪并非被告人承担证明责任的例外，也非减轻控方的证明责任。巨额财产来源不明罪是通过改变犯罪构成即通过成立新的、控诉方比较容易证明的罪名来减轻控诉方的证明责任。还有的学者认为巨额财产来源不明罪作为认定事实的另一种方法——刑事推定在刑法条文中的唯一表现。
法律推定是指依照法律规定，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需运用证据加以证明的认定案件事实的方法。刑事推定的正确运用具有重要意义：由于推定是基于已经确定的基础事实径行认定案件事实，不需要搜集、固定、运用证据来证明，可以消除对推定事实举证和证明上的困难，简化了认定事实的环节，因此，推定方法可迅速有效地认定案件事实，节约诉讼成本，提高诉讼效率。对上述巨额财产来源不明罪三种性质的认定，本文赞同刑事推定的说法。巨额财产来源不明罪并非是将证明有罪的责任倒置在被告人身上，而是消除控诉方对被告人证明有罪的举证责任。该罪与危害计算机信息系统安全犯罪同样都属于控诉方远离犯罪证据，被告人接近犯罪证据的情形，若由控诉方搜集、固定和运用证据来证明，则会导致其承担的举证责任过重，不利于案件的认定。

2．毒品犯罪主观认定的解决模式
毒品犯罪案件中，在嫌疑人、被告人拒不供认的情况下，若想认定嫌疑人、被告人对于毒品是明知的主观心理，是极其困难的。使用证据证明刑法所要求的待证事实的认定案件事实的方式，无法适用这种无法取得必要证据、无法证明案件事实的犯罪行为。若想解决证明困难的问题，就要寻求解决证明困难的方法和模式。为了解决证明困难，实践出现多种解决方式：如推定、概括性认识、推定加法律拟制等。有学者认为，这些解决证明困难的具体方式都是对理想化认定案件事实方式的调整。如果说理想化认定案件事实的方式是从认定方法和待证事实两个角度进行确定，那么解决证明困难的具体方式也可以从这两个角度进行归纳：或者对认定方法进行调整，或者对待证事实进行变更，或者同时降低两方面的要求。两种模式各有优势：调整认定方法是从证据法的角度提出的解决模式，以推定最为典型。该模式可以解决实践中的证明困难，而不触及刑法，并能用证据学的制度来弥补刑法中犯罪构成理论的其他缺陷。运用推定认定案件的典型思路是根据一些基础事实，可以推导出多种推定事实，检察官、法官再排除其他可能性，直接认定其中一种推定事实。运用推定的方法来调整案件事实的认定的具体做法为：对特定的犯罪构成要件的证明不再依靠证据的获取和认定，而是根据被证明的基础事实直接认定推定事实的成立。该方法运用在毒品犯罪的查证中表现为：对于如何认定犯罪分子的“明知”，将基础知识进行分类，分别赋予不同的效力：第一类为存在基础事实即可直接推定“明知”，第二类则为在基础事实之上还需结合其他证据才能确定。推定并没有变更证明对象，而是将证明链条上的其中一个环节省略掉，在法律规定的框架范围内，根据刑事政策的目的，运用一定的逻辑法则，直接认定推定事实成立。
变更待证事实是解决证明困难的第二种模式，该模式通过运用“概括性认识”的方法将原有认定事实中的主观认识要素由“具体的认识”上升到“概括性的认识”，降低对主观认识的证明难度要求。在运输毒品犯罪案件中，犯罪分子要求对运输物品的认识为“明知是毒品”，“明知”的对象为毒品。而这种“明知”要求的对象太过具体，对承担举证责任的控诉方太过苛刻，也对实践中该类犯罪的顺利查处起到很大的限制作用。为解决此种困难，变更待证事实，将“明知是毒品”中的具体认识对象变更为“明知对象具有违法性”，使得原有的待证事实由“具体的认识”变更为“概括性的认识”。变更待证事实模式本质上是从刑法角度提出的变更犯罪构成要件要素的模式，该模式的主要优势是在不变更证明规则的前提下解决证明难题，法官仍然通过证据证明的方式认定案件事实，避免了缺乏证据带来的“主观臆断”指责。该罪与危害计算机信息系统安全犯罪也同属于证明困难的特殊犯罪类型，区别在于：前者证明困难的要素在于行为人主观上的“明知”，后者证明困难的要素偏向于客观的危害结果与危害行为之间的因果关系。

(三)拟解决的思路与方法
综合上述分析，结合危害计算机信息系统安全犯罪自身的特点和该类犯罪在刑法规范设置上的不足以及司法实践中常遇到证明难题，如何才能有效地解决此类犯罪的证明难题，下文就此进行比较分析。

1．解决模式的参考
第一种解决模式参照巨额财产来源不明罪的模式，可表述为“直接的刑事推定”模式。巨额财产来源不明罪是刑法中唯一明确规定适用推定的罪名。这种模式要求在某类有证明困难的特殊犯罪类型中若想运用刑事推定来减轻控诉方的证明责任，从而简化认定事实的环节，消除对推定事实的举证困难时，不能直接地适用刑事推定，必须要有明确的法律规定。即在认定犯罪案件事实上运用刑事推定机制，发挥刑事推定简化认定事实、减轻控诉方证明责任的机能，必须符合“依照法律法规”的前提。若无此前提，滥用刑事推定则会背离排除合理怀疑的证明标准，直接危及无罪推定原则所保护的价值与利益。此外，该模式中的“直接”是指，该罪适用刑事推定是由法律明确规定的，具体体现在该罪的犯罪构成模式中，通过对犯罪构成的内在结构进行一定的设置来体现该罪适用推定的特殊性。例如，巨额财产来源不明罪的犯罪构成的客观方面的要件为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源……”，该罪的客观方面要件要素重点强调“责令说明而不能说明”，在符合法定的条件下赋予国家工作人员必须予以说明的作为义务，而国家工作人员无法说明的，则以不作为的方式构成该罪。
第二种解决模式参照解决毒品犯罪主观认定证明困难模式的“调整认定方法”和“变更待证事实”。虽然“调整认定方法是”从证据法的角度提出，采用的也是推定的方法，其对特定的犯罪构成要件不再依靠证据证明，而是根据被证明的基础事实直接认定推定事实的成立，与前文巨额财产来源不明罪适用的刑事推定规则一致。但是二者的区别在于推定适用的前提条件不同：巨额财产来源不明罪推定的适用前提为刑法条文明确规定，而毒品犯罪主观认定的“变更认定方法”的推定依据的前提只是相关效力较低的司法解释。二者适用的前提也反映出其模式性质的差别：前者保留在立法修改的层面，后者则为解释规范的层面，二者的效力与效果都不同。“变更待证事实”的解决模式同样限定在规范解释层面内，对需要认定的事实重新解释或界定，对犯罪构成要件进行调整，但这种调整也只是在规范解释的层面内进行。也就是说第二种解决模式无论是采取前一方法还是后一方法都是运用实质的刑法解释技术，采用推定或扩张解释的方式所作的一种“司法意见”或“司法态度”。而第一种模式则是运用立法技术将“立法意见”或“立法态度”确立下来。

2．解决模式的选择
为解决危害计算机信息系统安全犯罪的证明困难，选择哪种解决模式，须结合此类犯罪的自身特点。
首先，危害计算机信息系统安全犯罪的行为方式和侵害客体及对象会随着信息技术的发展而发展，而其自身的技术性决定了该类犯罪的立法滞后于生活。为解决现有法规无法规制新滋生的侵害方式或新出现的攻击对象，采用修法的形式对该类罪名作出修正，也只能产生“今天适用，明天滞后”的效果。对此类不断变化的犯罪形式，频繁修法并无益处。所以，解决此类犯罪证明困难的方法还是限定在不修改法律，只对规范进行类罪的整体性解释较好。
其次，变更待证事实的模式并不能解决危害计算机信息系统安全犯罪的证明困难。该模式不可取的理由如下：
第一，该模式变更的只能是待证事实，即只能是与构成要件要素有关的认识对象，如运输毒品犯罪中变更的待证事实只能是主观认识的对象，换言之其变更的只能是某个构成要件的具体要素，而非一种逻辑关系。而对于危害计算机信息系统安全犯罪而言，此类犯罪难以得到有效查处的主要原因在于犯罪人所实施的危害行为与危害结果之间的因果关系的证明困难，此种证明困难体现为对逻辑关系的证明困难，而非认定事实的证明困难。而变更待证事实模式所解决的证明困难只是认定事实的证明困难，所以适用该模式解决危害计算机信息系统安全犯罪的证明困难实有不妥。如前文所举的沈纲破坏计算机信息系统犯罪因证据不足判决该罪名不成立一案，在该案中，若采用“调整认定方法”的模式，只要证明被告人沈纲实施“静默卸载”、“静默安装”等对移动通信终端进行非法删除、修改、增加的犯罪行为以及存在手机用户因此而遭受的非法卸载与非法安装，被卸载软件公司因此遭受直接的经济损失等基础事实，便可直接推定出该危害行为与危害结果之间具有因果逻辑关系。当然，这些基础事实须具备可以直接推定或借助判断其他主客观要件要素才可推定出认定该行为构成犯罪所需的完整证明链条的已知事实。
第二，变更待证模式所运用的方法主要体现为将“具体的认识”变更为“概括的认识”，而变更后的“概括性认识”过于依赖司法者的主观解释，若想不过于偏离原有的立法意图，就只能借助判断其它主客观要件要素才能做出认定，且认定所借助的其他主客观要件要素的又依赖于生活经验，双重层次的借助与依赖主观的生活经验以及每个人生活经验认识不一也为“概括性认识”的共识性达成增加不同程度的风险。加之，该种模式的依据仅仅为效力级别较低的最高人民检察院公诉厅或高级人民法院所做出的“意见”或“文件”等，对类罪而言，其适用的效力有一定的保留性，使用的范围也有一定的限制。

3．选择模式的依据
在前文对多种解决模式进行论证比较后，本文认为，解决危害计算机信息系统安全犯罪证明难题，采用“调整认定方法”的模式具有可行性。