为依法惩治侵犯商业秘密罪，加大商业秘密保护，2020年8月31日最高法、最高检颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条规定了侵权人以不正当手段获取商业秘密后，尚未披露、使用的，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可费用确定，该规定意在将侵犯商业秘密罪从结果犯转换为行为犯认定。
    （一）“销冠”离职创业，肖某动了公司的奶酪 
    肖某于2011年9月入职FS公司，先后任职过生产三部部长、营业部部长和销售部成员，多年来一直都是公司的销售冠军，带领公司踏上一个个新台阶。2016年12月，肖某提出离职，离职前主要负责离心干燥机销售，离职后继续从事离心干燥机地生产、销售工作。 
    肖某苦心经营新公司，硬件工厂成本高，利润低，公司稍有起色便遭到了FS公司的刑事打击。2017年，FS公司向上海市公安局某区分局经侦举报，犯罪嫌疑人肖某因违反FS公司的保密制度，非法获取FS公司的离心干燥机图纸，利用该图纸生产销售同类型产品，涉嫌侵犯商业秘密罪。2018年6月29日，上海市公安局某区分局对犯罪嫌疑人肖某依法传唤，2019年1月4日对其刑事拘留。 
    （二）商业秘密权属，技术入境需审批登记 
    根据《技术进出口合同登记管理办法（商务部令2009年第3号）》第八条：“国家对自由进出口技术合同实行网上在线登记管理。技术进出口经营者应登陆商务部政府网站上的“技术进出口合同信息管理系统”进行合同登记，并持技术进（出）口合同登记申请书、技术进（出）口合同副本（包括中文译本）和签约双方法律地位的证明文件，到商务主管部门履行登记手续。商务主管部门在收到上述文件起3个工作日内，对合同登记内容进行核对，并向技术进出口经营者颁发《技术进口合同登记证》或《技术出口合同登记证》。”和第七条：“支付方式为提成的合同，技术进出口经营者应在首次提成基准金额形成后60天内，履行合同登记手续，并在以后每次提成基准金额形成后，办理合同变更手续。技术进出口经营者在办理登记和变更手续时，应提供提成基准金额的相关证明文件。” 
    以上规定，结合上海市商务委员会关于技术进出口合同登记办事指南，本案中，FS公司主张涉案图纸是通过日本某公司合作取得许可使用费的，有其合法授权。故，FS公司应当提供《技术进口合同登记证》及技术进口合同数据表予以佐证其权利基础，但事实上FS公司根本没有取得日本某公司的合法授权，更不用说到上海市商务委进行技术进口备案登记，故，FS公司的图纸技术的商业秘密没有合法来源。 
    （三）图纸申请专利，技术非公知性遭破坏 
    商业秘密的非公知性是指商业秘密信息的不为公众所知悉，即不为其所属领域内的人所知悉或容易知悉。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉： 1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；5.该信息从其他公开渠道可以获得；6.该信息无需付出一定的代价而容易获得。” 
    本案中，日本某公司早在1994年申请的两项相关技术发明专利中将图纸的核心技术对外公开。FS公司未将图纸视为商业秘密进行保护，FS公司在没有与加工商签订保密协议的情况下，随意将整套图纸提供给加工商，在行业内该套图纸都有流传，均能说明该套涉案图纸已公开且可以从公开渠道获得，不具备《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定“不为其所属领域内的人所知悉”要件，不构成商业秘密。 
    FS公司在并未明确自身拥有涉案技术合法来源的情况下，对涉案技术的商业秘密构成要件存在秘密性和保密性的举证不足，导致本案侵犯商业秘密罪构成要件不足。