论文摘要：将是检察机关在今后一段时间内在工程领域内预防职务犯罪的主要工作。近年来在工程建设领域招投标环节的职务犯罪有越演越烈的趋势。其中相当一部分与工程领域的“黑白合同”有关。
论文关键词：预防，职务犯罪，合同


随着市场经济的不断发展和完善，为了降低成本、归并风险，防止物资采购及工程建设等项目中的不正之风，建设工程领域引入招投标机制。然而，由于法律、制度的不完善等原因，近年来在工程建设领域招投标环节的职务犯罪有越演越烈的趋势。根据Z省H市两级人民检察院2009年至2010年以来立案查处职务犯罪案件的具体情况，涉及重大工程建设领域的职务犯罪案件为，占同期职务犯罪案件立案总数的28%。其中相当一部分与工程领域的“黑白合同”有关，司法实践证明，只要存在建设施工合同领域中“黑白合同”，就有可能发生职务犯罪。严肃整治建设施工中的“黑白合同”，将是检察机关在今后一段时间内在工程领域内预防职务犯罪的主要工作。

一、工程领域职务犯罪为什么盯上“黑白合同”

2003年，十届全国人大第五次常委会第五次会议的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中指出：“建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益”。[1]这是中国官方首次对这种称谓的认可。何为建设施工中的“黑白合同”？所谓其“黑白合同”是指工程领域中合同双方人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或一份以上实际履行的补充协议。

1、混淆视线。从表面上看法律论文，工程领域建设施工中的“黑白合同”与合同变更的形式有些相似，但两者之间还是存在着显著的差异。合同的变更是指合同内容的变更，合同的变更仅是合同的内容发生变化，合同变更仅指合同内容的变化，主要表现在三个方面，即合同实质性内容的变更、非实质性内容的变更及依法不需招投标工程的合同变更。合同实质性内容变更只能存在于合同成立后的客观情况与招标投标时发生了根本性的变化，即招投标时的条件都已不具备时，当时所体现的社会公共利益、公众安全和第三人的合法权益也发生了根本性变化，此时如果不允许双方当事人对合同实质性内容做出变更，则不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，即一方面在于有效维护社会公共利益和公众安全，防止国有资产流失和政府官员的腐败；另一方面在于保护其他未中标人的合法权益。期间，如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议的关键是要有法定的变更事由并同样办理备案手续。合同非实质性内容的变更是指发生在工程价款、工程期限、工程质量以外的合同约定变更。依法不需招投标工程主要指直接发包，其合同变更可以视为双方合意对原合同的变更。

2、双方获利中国学术期刊网。现实生活中，从“黑白合同”的形成轨迹上看，绝大多数情况下是先签订“黑合同”。“黑合同”签订后，在招标投标过程中，招标人与投标人进行串通，最终签订“白合同”，从而达到规避相关法律的规定以及逃避政府有关部门的监管。如S某行贿时就采用此方法，在H市某国营企业总经理W某的帮助下中标，为感谢W某在此过程为其谋取到不正当利益，送给W某贿赂款人民币50万元。

3、极具迷惑性。从“黑合同”到“白合同”，或者从“白合同”到“黑合同”，合同的当事人不变，合同的权利义务即发生了改变，表现出了与合同变更相同的外部特征。现实中，更多存在的是倒签合同签订日期，其表现为“黑合同”的签订日期晚于实际签订日期。采用这种方式签订的“黑白合同”，使人误解为“黑合同”签订发生在“白合同”签订之后，是“白合同”的变更，极具迷惑性。

二、 “黑白合同”产生职务犯罪的原因

1、建设方的苛刻条件。我国正处在经济高速发展时期，各地都在进行建筑经济，建筑市场的竞争激烈，不少建设方利用自身的地位优势对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了承揽建筑业务只能承受来自建设方的意愿签订补充协议，接受不平等的条件。

2、建设方的内鬼作祟。建筑业对承接的工程报价都是按照工程所在地规定的建筑成本定额来计算成本从而来报价招投。但是在实际建筑过程中，施工方往往偷工减料，不会按照定额规定的工程量来进行实际施工，并将所产生净利润按比较“孝敬”建设方的当事人。而建设方的当事人也对此情况非常清楚法律论文，通常在“不危害工程整体质量”的情况下默许这种行为。这就导致招投标中标价与实际成本差距较大。建设方当事人为了控制这部分价款也往往促进了“黑白合同”的产生。

3、建筑市场法律不规范。我国建筑市场法律不健全的原因主要表现为建设工程中的民事法律关系的合同法与行政法律关系的招投标法管辖没有理顺，私人利益和政府代表的社会公共利益的张力便产生一种新的矛盾。建设施工方与建设方当事人为了追求自身利益的最大化，低价中标，高价决算。为承揽建筑施工工程，故意以低造价中标，到了工程以后往往采取多报、虚报、变更设计等手法，增加工程量，提高合同造价。从而产生签订“黑白合同”的行为。

4、非常强的隐蔽性。建筑施工“黑白全”行为具有非常强的隐蔽性，发案不易，专业性强。行贿人会假借各种各样的时机，以佣金、提成、咨询费、感谢费等形式进行贿赂。受贿人受贿行为也非常谨慎。这样就导致发案不易，查处难度大。

三、预防建设领域招标中职务犯罪的径路

（一）完善施工合同管理制度

首先，建设工程施工合同必须遵守《中华人民共和国合同法》的有关规定。建设工有其自身的特殊性，建设工程合同与只需当事人合意即可成立的一般民事合同不同，其成立不仅需要当事人形成的合意，还必须有政府部门的监管。依法进行招标的项目，招标人在一定期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的局面报告，这是法律规定的对招标投标进行的备案制度。[2]建设工程施工合同实行备案制，这体现了国家对强制招标项目这一行为活动的干预和监督，以此规范建筑市场行为，保证合同严格履行，达到保护双方的合法权益。其次，建设工程施工合同必须遵守《中华人民共和国招标投标法》的有关规定。通过招投标活动成立的建设工程合同不仅应受《中华人民共和国合同法》的调整，还要受到《中华人民共和国招标投标法》的调整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重性质。《中华人民共和国合同法》规定：违反法律、行政法律的强制性规定的合同无效中国学术期刊网。因此，对于国家法律规定的必须要通过招投标活动订立的合同，应坚决以通过招投标活动备案的合同为准，对于国家没有强制要求经过招投标活动备案的合同，以订立生效的合同为准。只有国家坚决实施这些措施，才能在订立建筑施工合同时遏制建设施工“黑白合同”的产生。

（二）正确区分“黑白合同”与合同变更

通常合同变更只是在合同履行过程中，由于发生了合同订立前双方没有预见到的问题而双方达成合意后所产生的对合同的改变。主要在于工程量的增加与减少；主要原材料价格的变动等情况。所以，合同变更是建筑合同双方合意的结果，它理所当然受到法律保护。而建设施工“黑白合同”中的“黑合同”是对备案合同的实质性变更，是因为规避投标制度而产生的行为，这是法律明确规定的无效合同。对于建设施工中的“黑白合同”的法律效力至今还有不少人对此有不同看法：

——“白合同”有效，“黑合同”无效。因为，“白合同”是通过招标投标签订的合同，程序合法，并且经过相关行政部门的备案；“黑合同”没有通过招标投标签订，违反了《招标投标法》的强制性规定。

——“白合同”无效法律论文，“黑合同”有效。因为，“黑合同”是当事人双方的真实意思表示，而且又是实际履行的合同；“白合同”不是当事人双方的真实意思表示，而且没有得到实际履行。持这种观点的人较少。

——“白合同”和“黑合同”同时有效，只是当两份合同内容冲突时选择适用后签订的合同。这种观点实质是引入了合同变更的理论。

——“白合同”和“黑合同”同时无效。[3]因为，从“黑白合同”的形成轨迹分析，“白合同”是当事人通过恶意串通招投标签订的，违反了《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》的强制性规定，损害了国家、集体或者第三人的合法权益。

根据当前对建筑施工中的“黑白合同”法律力的上述四种代表性的观点，现作简要评判。我认为第一种观点的错误之处在于仅着眼于合同的形式要件；第二种观点的错误之处在于忽略了合同当事人以外第三人的利益；第三种观点的错误之处在于机械地套用合同变更的原理。而持第四种观点是正确的观点，《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：…… (四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(五)违反法律或者社会公共利益的；……(七)以合法形式掩盖非法目的的。”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……。”签订“黑白合同”是一种典型的恶意串通行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，所以“黑白合同”为无效合同。

只要区分好上述两者关系，明确建筑施工中的“黑白合同”法律效力的无效性，才能有效的整理建筑市场混乱的合同市场。

（三）加强法律监督创造良好的缔约环境

第一，遏制工程建设领域职务犯罪最有力的措施主要有两方面，一方面是通过建立科学规范的干部管理体制和运行机制，理顺行政职能，逐步消除集建设、监管于一身的传统体制，使相关部门的工作精力得以集中到监管上来，从而达到预防职务犯罪的目的。另一方面是强化监督制约加强对工程领域职务犯罪的监督管理，重视对工程领域的有关人员廉政状况的监督与管理，加强财务管理，增强企业内部制约，加强工会、职代会以及广大职工的民主监督，发挥党组织的监督作用，从内部形成对权力的监督体系，从而对建设方的权力形成有效监控。



失去监督的权力必然导致腐败，为了更好地对权力进行监督，防止权利滥用，要结合实际，加强内、外部监督制约。在内部，一是重大事项要集体研究，让大家行使决策权，不能让个别权力集中的人，独断专行；加强财务、政务公开法律论文，对各种款项收支使用情况必须公开详实内容，自觉接受监督；同时充分发挥内部纪检监察部门职能作用，使每个部门、每个人员的权力真正受到监督。
第二，通过透明管理和动态监督来提高防范效率。在规范招投标活动中，工程发包、材料采购，应当根据工程的规模及质量要求，合理确定投标人的资格条件，取消各种不符合法律、法规和政策要求的限制，让符合条件者都可以报名参与投标活动，使竞争对象和选择投标对象更加广泛，消除暗箱操作发生的机会。同时，要增强制度的针对性和刚性并尽量量化，罚则不能含糊其词，条条对应，具有可操作性。如对建设资金的使用和工程材料的来源以及工程设计变更等重要环节，作具体公开明示，接受广泛监督。再者，加强监督力度，增强工程建设各环节权力运行的透明度，严格管理程序，建立监督制约与检查机制。监督方式上要做到事前防范性监督、同步动态监督和事后监督相结合，特别要是突出同步动态监督中国学术期刊网。

第三，加大惩治力度，严格执法，发挥刑罚预防功能。刑罚是最基本的预防犯罪途径。通过刑罚使职务犯罪者在以后的行为选择中抑止职务犯罪冲动，从而达到阻止其再犯罪的目的。把查办工程领域职务案件作为办案工作重点，既要打击受贿犯罪，还要注意打击行贿犯罪，对行贿分子施以严厉打击，可以使未犯罪者远离刑罚而不去犯罪，使已经犯了罪的人通过对刑罚的体验而遏制犯罪的意念，预防重新犯罪。

第四，建立协作机制，凝聚治“贿”合力。一是进一步理顺工作关系，明确各相关部门的职能分工，建设、规划、测绘、房证、国土等职能部门应当加强工作联系，互通信息，尽力避免出现因职能衔接不力而产生的监管漏洞。做到各司其职，各尽其责。二是建立信息通报、线索移送、案件协查机制和联席会议制度，加强行政执法相关部门之间、行政执法相关部门与司法机关之间的协调配合和沟通联系法律论文，达到信息互通，资源共享，优势互补，协同作战，形成治理工程领域职务犯罪的整体全力。建立统一的信息查询系统。由纪检监察、检察、审计、建设、金融、教育、医疗卫生等机关定期公布查处的工程领域职务犯罪案件，向社会开放。三是逐步建立对行政职能履行的信息化监控机制。工程领域职务犯罪跟行政监控不力有关。当前，无论是检察机关还是有关纪检监察部门，仍然延用先前对公职人员履行职务的监督模式，即依赖于接受群众举报和犯罪结果公开后才介入的被动监督模式，这种被动的监督模式下，难以避免地会产生工程领域职务犯罪行为难以被发现或滞后被发现的状况。因此，检察机关的职务犯罪预防部门在开展职务犯罪预防中既要行使其职责，及时收集有关部门的相关信息，并进行梳理分析，将有助于这些部位、环节职务犯罪的查处和防范。还要加强学习，掌握招投标过程中的一些合同缔结过程，工程量计价规则的二元化结构等方面的知识，提高检察机关在工程领域职务犯罪预防和惩处的能力。

.张曦（1957-），男，汉族，浙江杭州人，杭州市江干区人民检察院，四级高级检察员，研究方向：刑法学。


参考文献：
[1]参见2003年10月27日，全国人大常委会副委员长李铁映在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上的讲话。
[2]参见中华人民共和国建设部第89号令：《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条之规定。
[3]王素彪：《建设工程“黑白合同”法律问题研究》，载自《西南政法大学》2009年第4期，第26页。