著作权-知识产权案件进行司法鉴定主要是对作品异同性进行比对

【基本案件】
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵权行为，立即停用侵权的网页与微信公众号；2.判令被告在国内主要报刊上向原告公开赔礼道歉；3.判令被告赔偿原告经济损失1800000元，公证费3000元，律师费30000元，共计1833000元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为判令被告立即停止对原告《麦扑电子地图数据生成系统V1.0》等11项软件（以下简称涉案软件）著作权的侵权行为，并删除被告制作的所有侵权系统及应用，立即停止在被告网页和微信公众号上使用侵权软件；将第2项诉讼请求变更为判令被告在其公司网页、公众号及《人民法院报》上刊登声明，消除影响。同时，原告明确第1项诉讼请求中被告制作的所有侵权系统及应用为：被告的网站、微信公众号以及原告提交证据8中被告为客户开发的全域旅游及智慧景区项下的九个系统。事实和理由：原告系软件《小鹿导游》的开发者，开发该软件所需的所有图片与涉案软件的著作权人为原告，在2014年8月至2017年8月间，原告相继取得上述图片与系统的著作权登记证书。2017年6月，原告根据客户反馈后得知，被告未经原告授权，直接利用原告享有著作权的图片与软件系统文档资料，开发并使用了网页和微信公众号（来经营与原告相同的业务，已对原告构成侵权，并给原告造成了巨大的经济损失。故诉至本院，望判如所请。

被告答辩称：1.原告并非本案适格的诉讼主体，本案中原告主张权利的涉案软件和图片均系原告受客户的委托开发，原告并非相应软件和图片的权利人。2.被告的软件系自主开发，并未侵害原告的软件著作权。3.原告主张权利的图片与软件相互独立，不是唯一对应关系，原告主张图片侵权应当另行起诉。综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求本院驳回原告的诉讼请求。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
关于原告提交的证据：
1.（2017）浙杭钱证内字第12032号公证书；
2.（2017）浙杭钱证内字第12033号公证书；
3.对比图；
4.计算机软件著作权登记证书；
5.委托代理合同；
6.增值税发票；
7.公证费发票；
8.被告微信公众号界面截屏；
9.独山县全域智慧旅游项目开发合同、转账凭证、发票；
10.千岛湖智慧导览系统项目开发合同、转账凭证、发票；
11.制作江西省旅游手绘AR地图合同、转账凭证、发票；
12.基于手绘地图导览的智慧服务服务软件V1.0代码；
13.侵权比对功能代码资料；
14.原告申请本院前往阿里云保全到的被告软件代码；
15.劳动合同书；
16.企业登记信息查询；
17.杭州旅游手绘地图；
18.辞呈；
19.激励员工确认书、财产份额转让协议书及杭州麦扑文化创意有限公司员工股权激励方案；
20.专项审计报告；
21.被告微信公众号内容打印件；
证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、13因被告对上述证据的真实性、合法性均无异议，且上述证据与本案具有关联性，本院对上述证据的证据效力加以确认。证据3、18，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，本院认为，该些证据系打印件，无法核实真实性，对其证据效力不予确认。证据12，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，本院认为，该证据系软件代码，但原告明确本案中不申请软件代码的侵权比对，因此，该证据与本案不具有关联性。证据14、15、16、17、20、21，因被告对其真实性无异议，本院对其真实性加以确认。证据19，本院经审查认为，该证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。

关于被告提交的证据：
1.公证书（截图）；
2.景区语音导览工具界面汇总；
证据1、2，因原告对其真实性无异议，本院对该些证据的真实性加以确认。
根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：
原告于2017年8月8日登记取得国家版权局颁发的软著登字第2018154号计算机软件著作权登记证书，载明其为《基于手绘地图导览的智慧旅游服务软件V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2017年8月8日登记取得国家版权局颁发的软著登字第2017696号计算机软件著作权登记证书，载明其为《智慧出行一站式服务平台管理系统软件V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月3日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1206274号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑电子地图数据生成系统V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月3日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1205516号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑电子地图导航软件V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月3日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1206279号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑智慧景区信息平台软件V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月1日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1203013号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑人人游web平台（简称：麦扑旅游）V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月1日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1203009号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑旅游Android平台（简称：麦扑旅游）V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月1日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1203002号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑旅游微信管理系统（简称：麦扑旅游）V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年2月1日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1202711号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑旅游后台管理系统（简称：麦扑旅游）V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告于2016年1月30日登记取得国家版权局颁发的软著登字第1201909号计算机软件著作权登记证书，载明其为《麦扑旅游ios平台（简称：麦扑旅游）V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。原告及杭州夏麦网络科技有限公司于2014年11月25日登记取得国家版权局颁发的软著登字第0849926号计算机软件著作权登记证书，载明原告及杭州夏麦网络科技有限公司为《麦扑最忆杭州语音导游软件V1.0》的著作权人，权利取得方式为原始取得。

2017年7月13日，原告向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。原告的法定代表人徐琦在公证人员的监督下使用该处计算机打开“//vjingkeji.com”网站，对网站相应页面截屏后保存打印。同日，徐琦在公证人员的监督下使用该处手机打开“微信”应用程序，登陆后点击微信主页面右上角搜索按钮，输入“未”，点击搜索结果中的“未景科技”，进入该公众号，点击“案例展示”、“湖州八里店”，滑动手机屏幕，显示相关页面，点击其中的耳机按钮，显示相关页面，点击开始播放解说；重新进入“未景科技一八里店常路街道”页面，依次点击“商店”、“美食”、“卫生间”、“路线”、“良田美景”、“观光之旅”、“全景”，显示相关页面；再次重新进入“未景科技一八里店常路街道”页面，依次点击“手绘图”、“讲解”，显示相关页面，对上述页面截屏后保存打印。浙江省杭州市钱塘公证处就此出具（2017）浙杭钱证内字第12032号、12033号公证书。
被告微信公众号下方菜单栏显示“智慧景区”、“全域旅游”、“关于我们”目录，其中“智慧景区”项下显示“湖州八里店南片、东海大峡谷、梧桐山艺术小镇、湖州原乡小镇、长兴太湖图影湿地”共计五个项目，“全域旅游”项下显示“吴兴区全域旅游、定海区全域旅游、龙南县全域旅游、普陀区全域旅游”共计四个项目。
2017年1月20日，江西省旅游发展委员会（甲方）与原告（乙方）签订《制作江西省旅游手绘AR地图合同》，约定甲方授权乙方负责实施江西省旅游发展委员会制作全省旅游手绘AR地图采购项目，项目内容包括：江西旅游手绘+AR地图，VR眼镜，江西旅游个性化U盘，江西旅游宣传折扇，江西旅游书签套装。乙方负责手绘地图的设计、绘制、开发、制作、印刷及运输。该项目费用为297000元。乙方对设计完成的作品享有著作权，甲方将委托设计的所有费用结算完毕后，乙方的享有著作权转甲方所有，但乙方保留用于参展、评选、展示的权利。
2017年7月10日，杭州威力克通信系统有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《千岛湖智慧导览系统项目开发合同》，约定甲方委托乙方定制开发千岛湖智慧导览系统项目，包括：手绘地图设计、手绘旅游地图Web语音导览系统开发。本合同含税总金额为33万元，按3期支付。因履行本合同所产生的开发成果的知识产权归甲方所有，甲方在按照本合同的约定支付全部费用后拥有本合同所有开发成果的永久使用权、处分权和收益权。未经甲方书面许可，乙方不得在其他项目中使用本项目的任何成果，也不得授权给第三方使用。
2017年7月31日，贵州西南智慧城市发展有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《独山县全域智慧旅游项目开发合同》，约定甲方委托乙方定制开发独山县全域智慧旅游项目，包括：手绘地图绘制、线上智导系统开发等。该合同含税总金额为42万元，按4期支付。因履行该合同所产生的开发成果的知识产权归甲方所有，甲方拥有该合同所有开发成果的永久使用权、处分权和收益权。乙方拥有本合同所有开发成果在特定场合的展示权及署名权。
庭审中，原告明确不申请软件代码的侵权比对，仅主张以软件的界面和功能进行比对。原、被告均确认以原告提交的证据13“侵权比对功能代码资料”的第32页至第34页，共计六张图片作为软件界面和功能的比对对象。经庭审比对，原告认为被告与原告的软件在界面和功能方面相同，具体体现在以下六个方面：1、软件界面截图；2、点击左上角的“手绘图”开关，取消手绘图显示；3、打开语音气泡后的效果；4、多语言切换；5、点击路线按钮后的效果；6、上方切换为卫生间后的效果。被告认为软件的界面和功能是行业内通用的有限表达，且两者区别显著，完全不同。
另查明，被告成立于2017年3月13日，注册资本人民币100万元，经营范围包括技术开发、技术服务、成果转让：计算机软硬件、计算机网络技术；服务：文化艺术交流活动策划（除演出及演出中介）、动漫设计、网页设计、平面设计、国内广告设计。
又查明，原告为本案支付律师费30000元以及公证费3000元。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据国家版权局所做著作权登记，原告为涉案软件的著作权人，有权提起本案诉讼。关于被告提出原告主张权利的软件系原告受客户委托开发，原告并非相应软件权利人的抗辩，本院认为，原告提交的《制作江西省旅游手绘AR地图合同》、《千岛湖智慧导览系统项目开发合同》以及《独山县全域智慧旅游项目开发合同》关于知识产权方面均约定，因履行上述合同所产生的开发成果的知识产权归委托方所有，而原告在本案中主张权利的涉案软件系原告根据合同开发相关项目过程中使用的工具软件，并非最终交付的开发成果，不受上述合同关于开发成果知识产权约定的涵盖和约束。因此，原告系本案适格的诉讼主体，被告据此提出的抗辩依据不足，本院不予采信。

关于被告是否侵害了原告涉案软件著作权，原告认为不需进行软件代码比对，通过对双方软件界面和功能的比对，足以证明被告构成侵权。对此，本院认为，首先，将原、被告的软件界面与功能进行比对，两者虽都设置了“手绘图”、“路线”、“全景”等功能按钮，但上述功能系手绘地图类软件基础通用的有限表达形式，且原、被告的软件在功能菜单的名目设置、界面内容的设计展现等方面均不相同，上述区别足以使两者的界面和功能相区分，不构成实质性相似。其次，原告在不以软件代码比对，仅以界面功能比对的情况下，原告对涉案软件运行后即对应呈现上述功能和界面负有举证责任，然而原告并未就此提交任何证据加以证明，因此，无法确定相关界面和功能与涉案软件之间的对应关系，以界面和功能的比对来推定侵害涉案软件著作权，依据不足，本院不予支持。综上，原告提出被告侵害其涉案软件著作权的主张不能成立，本院不予支持。此外，原告向本院提出申请，要求对双方软件展现的界面和功能是否实质性相似进行鉴定，本院认为，原告明确放弃软件代码的侵权比对，软件展现的界面和功能是否实质性相似，无需专业技术人员的鉴定即可进行比对，不属于委托鉴定事项，本院对该鉴定申请不予准许。关于原告提出被告侵害其图片著作权的事实和理由，本院认为，图片与软件系相互独立的权利内容，且原告在本案中并未针对图片侵权提出明确的诉讼请求，因此，关于被告是否侵害原告的图片著作权，本案中不予处理，原告可另行起诉。
综上，原告所提交证据不足以证明被告实施了侵害涉案软件著作权的行为，其针对被告所提起的侵权指控缺乏事实依据，本院不予支持，原告所提起的各项诉讼请求依法均应予以驳回。

【法律在线】
鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题，不能是专门性法律问题，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的任何人去判断，这已经成为法学理论界和司法实务界的共识。
鉴定机构的主要任务是对作品异同性进行客观比对，对作品是否相同相似以及相同相似的比例做出初步结论，是鉴定机构运用专业知识和技能对客观事实进行分析和确定的过程，并不对经济价值、法律性质等进行判定。虽然鉴定范围限于事实问题，但在知识产权诉讼中，专门性问题比较多，有的问题是事实问题还是法律问题往往难以区分，因此导致司法实践中对鉴定范围的认识比较混乱。
在确定鉴定范围时，难题在于区分事实问题和法律问题。事实问题与法律问题的区分是法学理论与法律实践面临的重要问题，也是一个非常困难的问题，对二者的区分，目前有两种方法可以提供帮助。