【摘要】关于盗窃型侵犯商业秘密罪和盗窃罪，司法实践所产生的困惑和理论界的竞合论都使得两罪的关系模糊。从构成要件上分析，尽管商业秘密具有财产属性可以作为盗窃的对象，但两罪分属经济犯罪和财产犯罪，保护法益的不同使得其适用应具有明确界限。此外，盗窃型侵犯商业秘密罪的实行行为是披露、使用或者允许他人使用，与盗窃罪的实行行为不同，因而不可能构成法条竞合或想象竞合，只能为互斥关系。而刑法对经济犯罪和财产犯罪的态度应有所区别，经济领域中利益与责任同在，生活领域中基本权利的保护应平等，因而刑法对于侵犯商业秘密罪的保护本就不应与盗窃罪一致。

【关键词】侵犯商业秘密罪、盗窃罪、竞合

一、盗窃型侵犯商业秘密罪和盗窃罪构成要件之比较

(一)行为对象之比较
毫无疑问，侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密。按照刑法界的通说，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。刑法虽然将侵犯商业秘密罪规定在第三章第七节“侵犯知识产权罪”之中，但从知识产权法来看，商业秘密显然不属于知识产权，而置于反不正当竞争法的保护之下。有知识产权界的学者这样总结:一个商业秘密权利的实质内容明显不同于一个专利，跟专利相反，商业秘密的拥有者并不要求垄断资讯，也没有组织他人从独立来源获得资讯。商业秘密的拥有者只是要求保护针对使用和传递从他的控制下不公平地被移交，更多的是被偷盗的资讯。而之所以商业秘密具有和知识产权不同的特性，本质原因在于权利人对其保护方式差异。知识产权是通过公开取得法律对其的保护，而商业秘密则是选择将之变为私权进行保护。前者本身虽是财产，但从社会利益的角度更应视为公有财产;而后者由于是一种私权而具有一种天生的对世权。正是因为商业秘密具有该特性使得它和盗窃罪对象具有极大的相关性。

而分析商业秘密是否能成为盗窃罪的对象，关键在于分析商业秘密是否是财物。

在笔者看来，商业秘密最大的特征在于两点:第一，秘密性;第二，商业性。秘密性所揭示的特征并不在于秘密本身，而在于揭示权利人通过采取保密措施而将其作为私有财产的证明。这背后所蕴含的法理是:商业秘密的价值并不在于对该价值的占有，而在于秘密所具有的独一无二的排他性和竞争优势。而商业秘密的第二特征商业性实际上揭示的是商业秘密的价值属性，而价值属性归根结底也是财产的根本属性。实际上，商业秘密所具有的秘密性正是其具有商业性的重要手段，倘若商业秘密不具有了秘密性，又何谈价值所在?可见，商业秘密的价值属性毋庸置疑。
有趣的是，和盗窃罪保护对财产的占有相同的是，商业秘密的保护也是通过保护商业秘密权利人的占有进而确保商业秘密不丧失排他性。即两种犯罪其实都是通过保护对于财物或者商业秘密的排他性占有进而保护权利人对它们的使用价值。

那么现在问题就出现了，既然商业秘密具有私权性质，具有财产的根本属性，对其保护也是如盗窃罪保护其占有，那么为什么对于盗窃商业秘密的行为不能认定为盗窃罪?问题其实也追溯到1997年，为什么立法者没有继续将商业秘密的保护置于财产犯罪之下而是将其置于刑法的经济犯罪章节当中?对此，有学者甚至直接指出，对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。

然而笔者认为，承认商业秘密具有财产属性，并不意味着侵犯商业秘密罪保护的法益就与盗窃罪所保护的法益相同。毫无疑问，侵犯商业秘密罪所保护的是复数法益，财产法益只是复数法益之一。而在一个构成要件保护复数法益的情况下，就存在一个确定“优势法益”的问题，即哪一种法益是占主导地位的、需要优先保护的法益。要确立这一点，不应该着眼于对两种法益本身的“法益质”的比较，而应该着眼于各国立法者通过刑法所表明的态度。由于各国情况不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的保护重点当然有所不同。从侵犯商业秘密罪被置于的“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章可以看出，立法者置于首位保护的法益是正当的竞争秩序和经济秩序，商业秘密权利人的财产法益仅是兼顾保护的法益。从这一角度看，仅仅因为商业秘密具有财产的属性而忽略犯罪本身所保护的法益，是上述部分学者认为保护不公平的缘由。

另一方面，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值选择。大家知道，协议虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是协议唯一的价值追求，甚至不是协议缔结的主要宗旨;相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定协议的主要目的。我国的知识产权法也是按照《与贸易有关的知识产权协议》的精神进行立法。而刑法所具有的保障法特性，也显然要求其应该遵从其它部门法的精神。尽管商业秘密不属于知识产权，但刑法的解释具有独立性，对商业秘密的保护应与其它侵犯知识产权罪一样，主要保护经济秩序，而非财产法益。
因而笔者认为虽然商业秘密具有财产属性，理论上可以成为盗窃罪的对象，但由于两罪保护的法益不同，因此不能将盗窃商业秘密的行为认定为盗窃罪。

(二)实行行为之比较
按照通说，实行行为是指形式上符合构成要件，具有侵害法益的紧迫危险的行为，且这种行为是类型性的法益侵害行为。实行行为的着手是指对法益有紧迫的侵害。这里主要要讨论盗窃型侵犯商业秘密罪和盗窃罪实行行为的着手。对于盗窃罪的着手，张明楷教授认为，只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着手。至于何时产生该危险，需要根据盗窃类型具体判断。例如使用银行卡从自动取款机盗窃现金的，仅插入银行卡还不是着手，开始输入取款程序时，才是着手。输入取款程序前查询余额的，不宜认定为着手。而判断盗窃行为是否既遂，应根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。

而盗窃型侵犯商业秘密罪的着手就并非那么简单了。根据上文分析，侵犯商业秘密罪所保护的法益是公平竞争秩序，只有对这种法益有紧迫的危险行为才能认定为着手。而仅仅窃取了商业秘密并未披露、使用或允许他人使用，并不可能导致商业秘密的权利人遭受重大损失，对市场经济秩序的破坏更无从谈起。所以，盗窃型侵犯商业秘密罪的实行行为是“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”，只盗不用则不构成该罪的着手。那么商业秘密占有的转移也自然不是该罪的既遂。

实行行为的认定和两罪所保护的法益有密切的关系。由于侵犯商业秘密罪和盗窃罪所保护的法益并不相同，导致两罪实行行为的着手和既遂的标准也自然不同。这和法益所具有的违法性评价机能以及解释论机能息息相关。因而，也必须承认的是，一个行为不可能同时侵犯原权利人对财物的占有并且扰乱市场经济秩序。

二、两罪的关系:互斥非竞合

尽管学界并没有学者明确主张将盗窃型侵犯商业秘密的行为认定为盗窃罪，但是探究两罪之间的关系究竟是互斥关系还是竞合关系，仍然是回避不了的问题。下文笔者将主要分析为何两罪不构成法条竞合，也不构成想象竞合。

何为法条竞合?法条竞合存在的目的为何?这是我们首先需要思考的问题。按照日本学者团藤重光所述，法条竞合(法条单一)，是指一个行为同时符合了整个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条之间的关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其它法条的情况。如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系，则不可能属于法条竞合。即一个行为不可能同时符合两个对立的犯罪构成要件。而法条竞合的目的为何?有学者认为，法条竞合的本质功能在于确定唯一适用法，确保禁止重复评价原则的贯彻。禁止重复评价原则也可称为“任何人不因同一犯罪再度受罚”原则。

然而，笔者认为仅仅是禁止重复评价并不能体现出法条竞合区别于想象竞合之处。较为隐含的功能—全面评价功能才更能体现法条竞合的本质。而全面评价的深层次根据是罪刑相适应原则。全面评价要求将所有的不法要素(构成要件中的社会危害性要素)和不法要素蕴涵的不法当量全盘予以考虑，尽其所能不漏评、不少评。这也正是法条竞合时优先适用特别法的原因，因为特别法条更能实现对犯罪的全面评价，而全面评价也就意味量刑更为公平。

然而现在学界不论是对侵犯商业秘密罪与盗窃罪，还是对保险诈骗罪与合同诈骗罪之间的关系，都面临着这样的困惑:即在确定是法条竞合的前提下，如果一味遵循特别法条优于普通法条的适用规则，则会面临罪刑不相适应的结果，这恰恰与法条竞合本身所具备的的全面评价功能相违背，毕竟全面评价的初衷和目的也是罪刑相适应。因而，针对此疑问，有学者提出，原则上行为符合

特别法条，适用特别法条，但在特殊情况下适用重法条优于轻法条原则:

其一，行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。

其二，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显低于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应原则。

其三，刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。即将想象竞合的从重处理方式嫁接至法条竞合。在处理这样的疑问时，人们所需要考虑的第一步是两罪是否构成竞合。就如本文所涉及的盗窃型侵犯商业秘密罪和盗窃罪，两者虽然在行为对象上具备可比性，但实行行为完全不同，盗窃仅仅是盗窃型侵犯商业秘密罪的预备行为，之后的披露、使用或允许他人使用作为该罪的实行行为为盗窃的后一阶段，两种行为由于具有先后关系，因而其实行行为互斥，根本不可能构成法条竞合。由于想象竞合是指一个行为触犯数个罪名，因而两罪也根本不可能构成想象竞合。在确定两罪的确是构成法条竞合之后，再思考两罪的量刑是否适当。张明楷老师指出，公平正义意味着对“相同”的事项应相同对待，对不同的事项应不同对待，这正是实质法治的要求。这也是与罗尔斯的《正义论》所要求的“法治也包含这样的准则，即对类似的案件用类似的办法来处理”精神相得益彰。

然而，罗尔斯所提出的该条准则主要针对歧视性的判决，且在阐述这条法治准则的适用时亦是十分严谨。他提出遵循准则的前提是必须假设法律规范本身和解释他们的原则给出了类似性的标准，且肯定差别的重要性。笔者的理解是，相同对待的前提是必须论证清楚相同事项，否则跨越不同的参考系进行比较没有任何意义。那么问题就产生了，法条竞合之下的两罪就一定是相同的吗?尽管上文已经通过分析实行行为认定盗窃型侵犯商业秘密罪和盗窃罪不可能构成法条竞合关系，但是其一，在法条竞合下的重法补充适用论目前存在广泛的支持者，他们皆以罪刑不相适应为由主张在竞合之下的重刑主义;其二，对于同处刑法第三章的损害商业信誉、商业声誉罪与故意毁坏财物罪或其它犯罪之间关系的认定，很多学者对其定罪标准的不同、刑罚的不同，也持有不同看法。因而这里很有必要对第三章所涉及的犯罪和相关的财产犯罪进行分析，即两个章节的犯罪是否是“相同的事项”。