所谓违法建筑，或者说违章建筑，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建造的房屋及建筑物。根据《城乡规划法》第40、41条［1］规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当申请办理建设工程规划许可证，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，应当由城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。同时，根据《城乡规划法》第64、65条［2］规定，未取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）或者未按照建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正、限期拆除。
   违法建筑一般有两种情形，一种是由于规划手续暂时欠缺，可以通过补办合法手续的方式进行完善，将违法建筑转化为合法建筑；另一种是不可能补办合法手续，建筑永远处于违法状态。司法实践中，经常遇到违法建筑建造、买卖、出租、使用等引发的纠纷，而相关法律法规的规定较为笼统，引发不同的观点和处理方式，现就该类纠纷案件的处理思路，整理心得如下。

一、违法建筑建造纠纷
1 . 法院是否受理
   《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条明确：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害的，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。”
   根据以上规定，凡是诉讼请求中涉及到违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理，对于其他内容，可以予以受理并依法处理。
   对于发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，由于不涉及到确权，法院应予受理，受理后，依法认定合同的效力并按照相关规定予以处理。
2 . 建设工程施工合同的效力
   发包人与承包人就未办理建设工程规划许可证的建筑签订建设工程施工合同，对于合同的效力，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建设工程司法解释一》）未作明确规定。
   有观点认为合同有效，主要理由为：房屋建设者违反《城乡规划法》等公法的规定，引起的法律后果是接受相关行政部门的处罚，其私法行为效力不受违反公法影响，同时《城乡规划法》第64条仅属于管理性规定，不属于《建设工程司法解释(一)》认定合同无效的两大类强制性规范，不会造成合同无效的法律后果。
我们不同意上述观点，认为合同无效，理由为：
   一是未取得建设工程规划许可证，意味着建筑物本身具有违法性，工程建设完毕后即成为违法建筑，如果认定建设工程合同有效，合同履行完毕后该建设工程依法仍然需要予以拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费；
   二是国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全，直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题；
   三是建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响，建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。
实践中，大多数观点为认定合同无效，相关省高院也出具了意见，比如：
   （1）浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效”。
   （2）北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定“1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效”。
   （3）江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定“3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效”。
   2019年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第2条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，就此，该类施工合同应当认定为无效。
   但值得注意的是，以前各省的相关规定均是“一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效”，但《建设工程司法解释二》规定在“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，合同效力补正的时间节点定为“起诉前”，原因是建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，将效力补正时间确定为“起诉前”，以便当事人在启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张负担相应义务。
3 . 价款的结算
理论上和实践中存在多种观点：
   第一种观点：因违法建筑严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，相应的合同都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。对于发包人或承包人的损失，如果无效的原因是发包人的过错造成的，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人施工中支付人工费、材料费等实际损失；如果无效的原因是承包人的过错造成的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。［3］
相应的判决有：四川成都中院（2014）成民终字第5178号，审理法院认为：
   （1）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条适用条件为“建设工程经竣工验收合格”。建设工程规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可证情况下，施工合同约定实施相关建设行为，该合同因内容违法而无效。
   （2）案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，故不能适用前述司法解释第2条所确立的折价补偿规则，应适用缔约过失规则对施工人利益予以赔偿。案涉工程建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属损失范畴。因学院未按《城乡规划法》第40条第1款申请办理建设工程规划许可证，钢构公司要求学院给付工程款诉请成立。判决学院给付钢构公司余下工程款10万余元及利息。［4］
第二种观点：应当参照《建设工程司法解释一》第二条和第三条的规定处理，即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定支付价款，验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。
   江苏省高级人民法院民事审判第一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》的通知（2015年12月）第三十一条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。对于发包人未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的“三无工程”，经竣工验收合格，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。”
   第三种观点：对于三无工程的结算应当区分情况：经当地政府及行政主管部门确认工程属违法建筑，并作出责令拆除的意思表示的，或实际已经被拆除的，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担，发包人应当承担主要责任；当地政府及行政主管部门没有做出违法建筑认定，或者没有责令拆除的，可以参照合同约定结算工程价款。［5］对于违法建筑，没有被拆除或者责令拆除的，未经竣工验收合格的，只能主张人工费、机械费、材料费等实际支出的费用，根据过错进行损失分担。［6］
   我们同意第三种观点，理由为：根据《城乡规划法》第六十四条、第六十五条的规定，对没有取得规划许可证的建筑，由城乡规划主管部门进行处理，可以采取的措施有责令停止建设、限期改正、限期拆除等措施，故如何处理应当由主管部门作出决定；因承包人已经投入了劳动力，且已经物化于工程本身，在工程没有被拆除或面临拆除的情况下，发包人并不存在损失，考虑到工程已被发包人使用、权益，按折价补偿计算施工成本或让承包人分担损失对承包人显然不公，故应当根据主管部门的态度，法院作出对应方式的处理。
   由此带来的两个问题是：（1）这样处理是否会导致法院的审判受制于行政主管部门，有的行政主管部门迟迟不给答复如何处理？我们认为，对于“三无工程”的认定及处理本身属于政府职权处理的范畴，法院审理时可以给当地政府主管部门发函，要求在一定期限内明确是否属于违法建筑以及是否拆除，逾期不答复的，法院可以参照合同约定处理；［7］（2）行政主管部门当时没有回复，后来要对该违法建筑进行行政处理或拆除，如何处理？我们认为，此时可由发包人另行向承包人追偿，再根据双方对违法建设、施工的过错予以认定。
   《民法典》第793条第1款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，我们认为，导致施工合同无效的情形较多，比如因违反招标投标领域法律、行政法规导致无效，违反建筑领域资质管理规定导致无效，非法转包或支解发包、违法分包导致无效，违反工程建设审批手续导致无效，与其他无效情形相比，因没有办理建设工程规划许可证导致施工合同无效的，建筑物本身可能会面临拆除的问题，而其他合同无效的情形下建筑物本身不会面临该情况，故应当对合同无效的情形进行具体区分，如果是因为没有办理建设工程施工许可证，则仍应当按照上述第三种观点进行处理。
   此外，《建设工程司法解释二》第3条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。
还有一个问题是，如何理解该条规定中的赔偿损失范围？
   我们认为，其一，不包括工程款，理由是工程款已经按照规定予以折价补偿，在建筑面临拆除的情况下也已经按照过错分担；其二，不包括利息，理由是拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孽息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关，只要发包人未按期支付价款，就应当支付利息，这也是发包人拖欠价款应当支付的对价，故利息不适用过错赔偿责任；其三，过错赔偿范围应当是双方实际支出的费用（招投标手续费用、合同订立备案费用、除工程价款之外因履行合同支出的费用）、承包人的停工窝工损失、发包人因工期延误造成的损失、发包人因工程质量导致的损失等。

二、违法建筑买卖纠纷
   实践中存在不少违法建筑的买卖，包括车间、厂房等的买卖，也包括住宅房屋的买卖，当事人因该类纠纷诉至法院，法院是否受理，存在争议。第一种观点认为，当事人买卖违法建筑，必然涉及到权属问题，故不属于人民法院受理范围。第二种观点认为，违法建筑买卖应予受理，合同认定为无效。这其中，受到关注较多的就是关于小产权房的买卖纠纷，法院是否应予受理的问题。
我们同意第一种观点，小产权房买卖法院不应受理，理由为：
   第一，小产权房的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，在行政机关没有做出相关认定的情况下，法院不宜介入。
   第二，法院无论如何处理，都相当于通过民事裁判的方式对违法建筑直接或者间接确认占有权或使用权，一方面，如果认定买卖合同无效，根据法律规定，无效的后果是相互返还，出卖人向买受人返还价款，买受人向出卖人返还建筑物，因建筑物性质违法，法院判决返还违法建筑存在理论上的悖论（违法的物品怎么能返还，依法收缴更不具有操作性），判决返还，相当于间接确认出卖人有权占用或使用违法建筑；另一方面，如果判决不返还，则相当于直接确认买受人对建筑物享有相关权利，鼓励了违法建筑的交易。
   第三，相比于普通财产而言，小产权房交易价格较为巨大，现实中存在各种各样的情况，比如已经进行了装修，实际居住或使用多年，遇到拆迁但因为没有规划手续而不予补偿或补偿数额较低等等，如果法院受理并认定无效、相互返还，将导致权利义务的严重失衡，判决结果很有可能执行不能。
   第四，小产权房的修建、使用往往是一个长期的过程，相关主管部门对此或多或少的了解，因此，有政府部门处理更为妥当，法院不宜处理。
   相关规定有：江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（征求意见稿）》第12条：“小产权房买卖如何处理？小产权房属于行政机关处理的范畴，人民法院对于小产权房买卖不予受理，已经受理的，驳回起诉。”2020年3月江苏省高级人民法院《立案工作指南》再次明确：36.小产权房买卖纠纷，不予受理。

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