侵犯著作权罪-网络直播行为是否构成著作权法的限制情形
发布日期：2021-01-30 作者：邱戈龙律师
网络游戏直播行为是否构成我国《著作权法》第22条规定的著作权限制情形，是网络游戏直播所涉著作权问题中争议最大的问题。
主张网络游戏直播行为构成我国《著作权法》规定限制情形的观点，非常有代表性的有三种：第一种观点认为，游戏主播直播给公众的是游戏主播玩游戏的过程画面，而不是游戏画面本身，观众欣赏的也是游戏主播玩游戏的技巧、解说甚至颜值，而不是游戏画面本身，游戏观众人数的多少完全取决于游戏主播的人气，所以游戏直播构成合理使用行为；第二种观点认为，游戏直播不同于游戏本身，具有一定程度的转换性，因此游戏直播构成合理使用；第三种观点认为，从功利主义政策角度考量，著作权保护只需保证著作权人拥有足够的利益动力去制作游戏即可，著作权人拥有游戏本身的市场己是有效的利益激励，游戏本身衍生出来的游戏直播市场利益，不应当归属于游戏著作权人，这样更加有利于促进游戏直播市场的发展。本文并不赞成这三种观点。
关于第一种观点。第一，认为游戏直播给观众的仅仅是包含游戏主播解说、与观众互动的弹幕文字等元素的游戏过程画面，而不包括游戏画面本身，是值得商榷的。游戏过程画面虽然包含了游戏主播解说、游戏主播与观众互动的弹幕文字等元素，但主体部分还是游戏画面本身。没有游戏画面本身，游戏主播的技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素就好比无源之水，无本之木。
第二，游戏主播直播出来的游戏画面，与体育赛事直播画面不同。体育赛事直播画面展现给收看观众的，是采用各种电影手法编辑加工过的体育赛事节目，尽管体育赛事节目以体育赛事为基础，但己经与体育赛事本身存在很大区别，被赋予了很多个性化元素。更重要的是，虽然体育赛事节目的制作和播放需要经过体育赛事组织者的同意，并向其支付报酬，但作为体育赛事节目基础的体育赛事本身并非作品，体育赛事举办者针对体育赛事直播者收取的费用并非著作权使用费。与体育赛事直播节目不同的是，游戏直播画面以游戏开发者享有著作权的游戏作品为基础，呈现给观众的画面本身不同于体育赛事节目画面，仅仅是对游戏作品画面的忠实再现。在线直播以非作品的体育比赛为基础制作的具有独创性的体育赛事节目画面尚且需要经过体育赛事组织者许可，并支付报酬，在线实时播放以游戏作品为基础且没有独创性的游戏过程画面反而不需要经过游戏作品著作权人许可，而且不必支付报酬，逻辑上显然无法成立。
第三，很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素
第四，游戏观众人数多少、游戏主播人气指数高低虽可作为评判侵权损害赔偿数额的依据，但并非判断游戏主播直播行为是否构成侵害游戏作品著作权的考量因素。即使没有任何人气没有任何观众的游戏主播实质上在线播放游戏画面，其行为也落入游戏作品著作排他权控制范围内，不构成合理使用。
关于第二种观点。确实，如上所述，游戏直播画面不同于游戏本身，正如体育赛事节目画面不同于体育赛事本身一样，游戏直播除了呈现给游戏观众游戏画面之外，还加入了游戏主播的解说、与游戏观众互动时的弹幕文字、头像、表情等元素，但这些元素与游戏画面并未有机结合为一体，完全是独立存在的，并未使游戏画面内容 “产生足够程度新的意义”，游戏画面本身在整个游戏直播画面中依旧占据核心地位，也未使游戏画面内容“产生完全不同的功能或者目的" ，游戏直播时游戏观众欣赏到的，除了游戏主播较高的技巧、风趣幽默的解说、赏心悦目的颜值等元素之外，也不可能不包括精彩的游戏画面内容，因此难以构成“转换性使用"。
即使游戏直播构成美国判例法上所说的“转换性使用"，在我国著作权法上也没有制定法或者司法解释上的依据。我国《著作权法》第22条采取限定列举方法规定的12种著作权应当受到限制的情形中，至少从文义解释角度看，没有一种属于“转换性使用”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定的内容，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”秉承的也是《伯尔尼公约》第9 条、《T ps协定》第13条、WCT第10条规定的精神和思路。按照这几个国际公约的规定，对著作权的限制必须符合三个要件：一是限定于特殊情况：二是不与作品的正常使用相冲突；三是不得不合理损害著作权人合法利益。可见，我国司法解释也未采纳美国判例法上的“转换性使用理论"来判断什么是著作权应该受到限制的情形。以一种我国著作权法上并不存在的美国判例法上的理论为依据，支撑网络游戏直播行为构成合理使用行为的观点，缺乏足够说服力。
关于第三种观点。首先，著作权法已经通过著作权主体、著作权客体、著作权内容、著作权限制、著作权保护以及著作权法立法目的等具体条文对作品创作和传播过程中的各种利益关系进行了各种具体的政策考量，在碰到具体著作权纠纷案件时，首先要做的是，适用恰切的著作权法具体条文进行权利义务关系考量，而不是进行一般性的政策考量。首先进行一般性政策考量，将使具体法律条文中的政策考量被淹没，非法治主义做法，不值得提倡。其次，游戏本身衍生而出的游戏直播市场利益是否应当属于游戏作品著作权人，关键是看著作权法是否赋予了游戏作品著作权人控制在线实时播放其游戏过程的排他权。如果赋予了，说明著作权法立法者认识到，著作权法赋予游戏作品著作权人的权利还不足以确保其在游戏市场本身中的利益进而激励其去创作新的游戏作品，因而也有必须保障游戏作品著作权人在游戏直播市场中的利益。如上所述，不管游戏主播对游戏直播画面中独立存在的解说、与观众互动的弹幕文字等元素是否享有著作权，其通过信息网络向公众传播利用了他人享有著作权的游戏画面的行为，都落入游戏作品著作权人排他权控制的行为范围当中，没有理由不经过游戏作品著作权人许可，并向其支付报酬。再次，游戏直播市场事实上己经成为腾讯、网易等游戏开发者实际投资进行竞争的市场，再以游戏直播市场与游戏开发者无关或者不属于游戏开发者的潜在市场，进而认为游戏直播不会损害游戏开发者的利益，构成合理使用，这己经没有实际意义。 本文认为，游戏直播是否属于无需游戏著作权人许可而且无需向其支付报酬的著作权限制范围内的行为，应当依据我国《著作权法》第22条第1款规定的12种不侵害著作权的限制情形进行判断。从我国《著作权法》第22条第1款的规定看，唯一能够与游戏直播挂钩的是第（一）项为个人目的使用和第（二）项适当引用。
首先，网络游戏直播行为不属于为个人目的行为。其一，网络游戏主播在直播游戏画面的过程中，通过各种方式引来其他众多玩家和游戏爱好者围观，形成庞大的围观群。在面向公众开放的网站、客户端平台或者手机APP，任何人都可以不经过任何筛选地进入直播间观看，完全属于向公众播放游戏画面的行为，超出了为个人学习、研宄或者欣赏范围的限制。其二，游戏主播和游戏平台合作向公众传播游戏画面的目的，并非主要以给玩家之间学习交流游戏技巧、闯关攻略提供平台为目的，而以插播相关广告、提供直播平台增值服务赚取高额利润为目的。比如，在网易与广州华多公司的游戏作品著作权纠纷案中，据广州华多公司披露的年报表面，在开播不到三年的时间里，其游戏直播就获得了近1亿元的收入。
其次，网络游戏直播行为不属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人己经发表的作品"的行为，即适当引用行为。一般说来，适当引用必须具备如下几个要件：一是存在自己独立的作品；二是目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；三是引用的必须是他人己经发表的作品；四是引用必须适当。引用适当，要求所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分，引用人作品与被引用人作品具有主从关系和显著的区别性，并且不得不合理损害被引用作品著作权人的合法利益。游戏主播在直播游戏画面过程中，虽然也对游戏作品的游戏规则、文字剧情、游戏中的人物活动、游戏玩法等做一些解说和评论，但其行为仍然难以构成对游戏作品的“适当引用”
其一，构成适当引用的前提是，引用人有自己符合著作权法保护要件的作品，不存在自己独立作品“引用”他人作品的行为，只能是复制或者公开传播他人作品的行为。如前所述，游戏主播直播给公众的游戏过程画面，虽然添加了一些解说、与观众互动的弹幕文字等兀素，但游戏直播画面主要传播给游戏观众的，核心还是游戏开发者预设的游戏内容，游戏主播无论如何按照既定的游戏规则操作，都不可能通过修改计算机程序去演绎或者创作新的游戏画面。既然如此，游戏直播行为只能属于向公众传播游戏画面的行为。
其二，即使认定游戏直播画面构成演绎作品，游戏主播的引用也不适当。1 .游戏主播引用的量严重超过适当引用的界限。游戏主播从直播开始到结束除了将游戏开发者预设的游戏画面传播给给观众之外，并未创作出任何新的游戏画面，在游戏画面传播给观众的过程中，尽管有些主播加入了解说，甚至以颜值、独特的冂音和幽默的表述等表现出的个人魅力以吸引观众眼球，但都只是起到锦上添花的作用，核心部分依旧是展示游戏本身的画面、剧情、音效、人物形象以及各种关卡设置和操作技能。假如完全没有或者只有极少数游戏画面、剧情、音效、人物关系以及关卡设置和操作技能等元素，呈现给观众的，主要是主播的解说、颜值等，很可能不会存在游戏直播这一行业。由此可见，游戏主播的展示和播放行为，不可能构成“适当引用”。2 ·游戏主播通过直播平台进行游戏直播的行为，会严重损害著作权人的利益。由于蕴含巨大市场利益，加上准入门槛不高，一些大型游戏开发者己经进入游戏直播市场，比如网易cc直播、腾讯直播等。在此情况下，认为游戏直播不能构成游戏开发者的现实或者潜在市场的观点与实际情况不符，无法成立。目前，未经游戏作品著作权人授权的游戏直播平台和游戏主播相互合作开展游戏直播，通过贩卖虚拟设备、表情包、赞赏等各种方式获取了巨额利润，严重阻碍了大型游戏开发者进入游戏直播市场的机会，挤压了己经进入游戏直播市场的大型游戏开发者的市场份额。总之，网络游戏直播不符合我国《著作权法》第22条规定的任何一种著作权限制情形。
总结前面几个部分的论述，可以得出如下结论：网络游戏作品由计算机程序作品和游戏画面作品构成，前者是实现和承载后者的工具。单个游戏画面构成美术作品，多个连续动态游戏画面构成类电作品（视听作品），著作权归游戏作品创作者。未经游戏作品著作权人同意，通过信息网络进行游戏直播，构成向公众播放作品行为，落入应当由游戏作品著作权人“享有的其他权利"排他范围内，不属于著作权法规定的著作权限制情形。
主张网络游戏直播行为构成我国《著作权法》规定限制情形的观点，非常有代表性的有三种：第一种观点认为，游戏主播直播给公众的是游戏主播玩游戏的过程画面，而不是游戏画面本身，观众欣赏的也是游戏主播玩游戏的技巧、解说甚至颜值，而不是游戏画面本身，游戏观众人数的多少完全取决于游戏主播的人气，所以游戏直播构成合理使用行为；第二种观点认为，游戏直播不同于游戏本身，具有一定程度的转换性，因此游戏直播构成合理使用；第三种观点认为，从功利主义政策角度考量，著作权保护只需保证著作权人拥有足够的利益动力去制作游戏即可，著作权人拥有游戏本身的市场己是有效的利益激励，游戏本身衍生出来的游戏直播市场利益，不应当归属于游戏著作权人，这样更加有利于促进游戏直播市场的发展。本文并不赞成这三种观点。
关于第一种观点。第一，认为游戏直播给观众的仅仅是包含游戏主播解说、与观众互动的弹幕文字等元素的游戏过程画面，而不包括游戏画面本身，是值得商榷的。游戏过程画面虽然包含了游戏主播解说、游戏主播与观众互动的弹幕文字等元素，但主体部分还是游戏画面本身。没有游戏画面本身，游戏主播的技巧、解说、与观众互动的弹幕文字等元素就好比无源之水，无本之木。
第二，游戏主播直播出来的游戏画面，与体育赛事直播画面不同。体育赛事直播画面展现给收看观众的，是采用各种电影手法编辑加工过的体育赛事节目，尽管体育赛事节目以体育赛事为基础，但己经与体育赛事本身存在很大区别，被赋予了很多个性化元素。更重要的是，虽然体育赛事节目的制作和播放需要经过体育赛事组织者的同意，并向其支付报酬，但作为体育赛事节目基础的体育赛事本身并非作品，体育赛事举办者针对体育赛事直播者收取的费用并非著作权使用费。与体育赛事直播节目不同的是，游戏直播画面以游戏开发者享有著作权的游戏作品为基础，呈现给观众的画面本身不同于体育赛事节目画面，仅仅是对游戏作品画面的忠实再现。在线直播以非作品的体育比赛为基础制作的具有独创性的体育赛事节目画面尚且需要经过体育赛事组织者许可，并支付报酬，在线实时播放以游戏作品为基础且没有独创性的游戏过程画面反而不需要经过游戏作品著作权人许可，而且不必支付报酬，逻辑上显然无法成立。
第三，很难断言，观众观看游戏直播画面时，欣赏的只是游戏主播玩游戏的技巧、主播的解说、主播的颜值，而不包含精彩的游戏画面、游戏情节、游戏场景等具有创作性的个性化元素
第四，游戏观众人数多少、游戏主播人气指数高低虽可作为评判侵权损害赔偿数额的依据，但并非判断游戏主播直播行为是否构成侵害游戏作品著作权的考量因素。即使没有任何人气没有任何观众的游戏主播实质上在线播放游戏画面，其行为也落入游戏作品著作排他权控制范围内，不构成合理使用。
关于第二种观点。确实，如上所述，游戏直播画面不同于游戏本身，正如体育赛事节目画面不同于体育赛事本身一样，游戏直播除了呈现给游戏观众游戏画面之外，还加入了游戏主播的解说、与游戏观众互动时的弹幕文字、头像、表情等元素，但这些元素与游戏画面并未有机结合为一体，完全是独立存在的，并未使游戏画面内容 “产生足够程度新的意义”，游戏画面本身在整个游戏直播画面中依旧占据核心地位，也未使游戏画面内容“产生完全不同的功能或者目的" ，游戏直播时游戏观众欣赏到的，除了游戏主播较高的技巧、风趣幽默的解说、赏心悦目的颜值等元素之外，也不可能不包括精彩的游戏画面内容，因此难以构成“转换性使用"。
即使游戏直播构成美国判例法上所说的“转换性使用"，在我国著作权法上也没有制定法或者司法解释上的依据。我国《著作权法》第22条采取限定列举方法规定的12种著作权应当受到限制的情形中，至少从文义解释角度看，没有一种属于“转换性使用”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条规定的内容，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。”秉承的也是《伯尔尼公约》第9 条、《T ps协定》第13条、WCT第10条规定的精神和思路。按照这几个国际公约的规定，对著作权的限制必须符合三个要件：一是限定于特殊情况：二是不与作品的正常使用相冲突；三是不得不合理损害著作权人合法利益。可见，我国司法解释也未采纳美国判例法上的“转换性使用理论"来判断什么是著作权应该受到限制的情形。以一种我国著作权法上并不存在的美国判例法上的理论为依据，支撑网络游戏直播行为构成合理使用行为的观点，缺乏足够说服力。
关于第三种观点。首先，著作权法已经通过著作权主体、著作权客体、著作权内容、著作权限制、著作权保护以及著作权法立法目的等具体条文对作品创作和传播过程中的各种利益关系进行了各种具体的政策考量，在碰到具体著作权纠纷案件时，首先要做的是，适用恰切的著作权法具体条文进行权利义务关系考量，而不是进行一般性的政策考量。首先进行一般性政策考量，将使具体法律条文中的政策考量被淹没，非法治主义做法，不值得提倡。其次，游戏本身衍生而出的游戏直播市场利益是否应当属于游戏作品著作权人，关键是看著作权法是否赋予了游戏作品著作权人控制在线实时播放其游戏过程的排他权。如果赋予了，说明著作权法立法者认识到，著作权法赋予游戏作品著作权人的权利还不足以确保其在游戏市场本身中的利益进而激励其去创作新的游戏作品，因而也有必须保障游戏作品著作权人在游戏直播市场中的利益。如上所述，不管游戏主播对游戏直播画面中独立存在的解说、与观众互动的弹幕文字等元素是否享有著作权，其通过信息网络向公众传播利用了他人享有著作权的游戏画面的行为，都落入游戏作品著作权人排他权控制的行为范围当中，没有理由不经过游戏作品著作权人许可，并向其支付报酬。再次，游戏直播市场事实上己经成为腾讯、网易等游戏开发者实际投资进行竞争的市场，再以游戏直播市场与游戏开发者无关或者不属于游戏开发者的潜在市场，进而认为游戏直播不会损害游戏开发者的利益，构成合理使用，这己经没有实际意义。 本文认为，游戏直播是否属于无需游戏著作权人许可而且无需向其支付报酬的著作权限制范围内的行为，应当依据我国《著作权法》第22条第1款规定的12种不侵害著作权的限制情形进行判断。从我国《著作权法》第22条第1款的规定看，唯一能够与游戏直播挂钩的是第（一）项为个人目的使用和第（二）项适当引用。
首先，网络游戏直播行为不属于为个人目的行为。其一，网络游戏主播在直播游戏画面的过程中，通过各种方式引来其他众多玩家和游戏爱好者围观，形成庞大的围观群。在面向公众开放的网站、客户端平台或者手机APP，任何人都可以不经过任何筛选地进入直播间观看，完全属于向公众播放游戏画面的行为，超出了为个人学习、研宄或者欣赏范围的限制。其二，游戏主播和游戏平台合作向公众传播游戏画面的目的，并非主要以给玩家之间学习交流游戏技巧、闯关攻略提供平台为目的，而以插播相关广告、提供直播平台增值服务赚取高额利润为目的。比如，在网易与广州华多公司的游戏作品著作权纠纷案中，据广州华多公司披露的年报表面，在开播不到三年的时间里，其游戏直播就获得了近1亿元的收入。
其次，网络游戏直播行为不属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人己经发表的作品"的行为，即适当引用行为。一般说来，适当引用必须具备如下几个要件：一是存在自己独立的作品；二是目的在于介绍、评论某一作品或者说明某一问题；三是引用的必须是他人己经发表的作品；四是引用必须适当。引用适当，要求所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或实质部分，引用人作品与被引用人作品具有主从关系和显著的区别性，并且不得不合理损害被引用作品著作权人的合法利益。游戏主播在直播游戏画面过程中，虽然也对游戏作品的游戏规则、文字剧情、游戏中的人物活动、游戏玩法等做一些解说和评论，但其行为仍然难以构成对游戏作品的“适当引用”
其一，构成适当引用的前提是，引用人有自己符合著作权法保护要件的作品，不存在自己独立作品“引用”他人作品的行为，只能是复制或者公开传播他人作品的行为。如前所述，游戏主播直播给公众的游戏过程画面，虽然添加了一些解说、与观众互动的弹幕文字等兀素，但游戏直播画面主要传播给游戏观众的，核心还是游戏开发者预设的游戏内容，游戏主播无论如何按照既定的游戏规则操作，都不可能通过修改计算机程序去演绎或者创作新的游戏画面。既然如此，游戏直播行为只能属于向公众传播游戏画面的行为。
其二，即使认定游戏直播画面构成演绎作品，游戏主播的引用也不适当。1 .游戏主播引用的量严重超过适当引用的界限。游戏主播从直播开始到结束除了将游戏开发者预设的游戏画面传播给给观众之外，并未创作出任何新的游戏画面，在游戏画面传播给观众的过程中，尽管有些主播加入了解说，甚至以颜值、独特的冂音和幽默的表述等表现出的个人魅力以吸引观众眼球，但都只是起到锦上添花的作用，核心部分依旧是展示游戏本身的画面、剧情、音效、人物形象以及各种关卡设置和操作技能。假如完全没有或者只有极少数游戏画面、剧情、音效、人物关系以及关卡设置和操作技能等元素，呈现给观众的，主要是主播的解说、颜值等，很可能不会存在游戏直播这一行业。由此可见，游戏主播的展示和播放行为，不可能构成“适当引用”。2 ·游戏主播通过直播平台进行游戏直播的行为，会严重损害著作权人的利益。由于蕴含巨大市场利益，加上准入门槛不高，一些大型游戏开发者己经进入游戏直播市场，比如网易cc直播、腾讯直播等。在此情况下，认为游戏直播不能构成游戏开发者的现实或者潜在市场的观点与实际情况不符，无法成立。目前，未经游戏作品著作权人授权的游戏直播平台和游戏主播相互合作开展游戏直播，通过贩卖虚拟设备、表情包、赞赏等各种方式获取了巨额利润，严重阻碍了大型游戏开发者进入游戏直播市场的机会，挤压了己经进入游戏直播市场的大型游戏开发者的市场份额。总之，网络游戏直播不符合我国《著作权法》第22条规定的任何一种著作权限制情形。
总结前面几个部分的论述，可以得出如下结论：网络游戏作品由计算机程序作品和游戏画面作品构成，前者是实现和承载后者的工具。单个游戏画面构成美术作品，多个连续动态游戏画面构成类电作品（视听作品），著作权归游戏作品创作者。未经游戏作品著作权人同意，通过信息网络进行游戏直播，构成向公众播放作品行为，落入应当由游戏作品著作权人“享有的其他权利"排他范围内，不属于著作权法规定的著作权限制情形。
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