案 情
原告李某与被告马某于2012年5月登记结婚，2012年10月生有一女李某某。婚后李某与案外人罗某存在不正当交往。2017年1月，李某与马某签署《婚内协议》约定：因李某与第三者罗某发生不正当关系的过错行为，现李某表示悔改，如双方今后再有一方有婚外情、与他人同居、重婚、家庭暴力、遗弃、虐待等过错行为，造成夫妻感情破裂为由而离婚的，则婚生女儿李某某由无过错方直接抚养，有过错方每月给女儿抚养费3000元，直到女儿大学毕业；过错方无偿放弃双方名下一切财产；双方所购房屋，银行贷款由过错方一方负责偿还直至全部还清为止；过错方在离婚生效之日起十日内，一次性补偿无过错方人民币贰拾万元。后李某仍与罗某继续交往致罗某怀孕并于2017年7月产下一子，致李某与马某夫妻感情破裂。
李某向法院提起诉讼，要求判决离婚、婚生女由其抚养并依法分割夫妻共同财产。马某同意离婚，但其主张按婚内协议约定处理子女抚养及财产分割问题，另外要求李某给付精神损害抚慰金5万元并将婚姻关系存续期间李某给付给案外人罗谋15万元依法分割。
裁 判
淮安市清江浦区人民法院一审判决：一、准予原告李某与被告马某离婚；二、婚生女李某某随被告马某共同生活，原告李某自2019年8月起于每月月底前支付李某某抚养费1500元直至其独立生活时止；三、原告李某于每月第一、三周的周六8:00至18:00探望李某某，马某应予协助；四、二人所购房屋归被告马某所有，该房剩余贷款由马某负责偿还，马某于本判决生效后30日内一次性支付李某33万元；五、原告李某于本判决生效后30日内一次性支付被告马某精神抚慰金3万元。综合以上四、五项金钱给付内容，马某应支付李某30万元，该款于本判决生效后30日内一次性给付。
上述判决作出后，原被告均不服，向淮安市中级人民法院提出上诉。淮安市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。现一审判决已发生法律效力。
法院生效裁判认为：人民法院审理离婚案件，应以夫妻感情彻底破裂作为离婚的标准。本案中，原告李某与被告马某系自由恋爱，自主结婚，婚前经过一年左右的相处，有着较好的感情基础，婚后夫妻感情一度尚好，又育有一女，家庭生活本应和睦美满，但因李某违背夫妻忠诚义务，与婚外异性罗某存在不正当交往，造成罗某怀孕产子，导致夫妻感情逐步恶化，引发本次离婚诉讼，马某在本案中亦明确表示同意离婚。本院对原、被告双方的婚姻基础、婚后感情、要求离婚的原因及夫妻关系现状等进行了综合分析后，确认夫妻感情已经彻底破裂，且无和好可能，故对原告要求离婚的诉讼请求予以支持。
关于婚内协议的效力。根据《婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。该条文规定的是夫妻财产约定制度。而本案中，李某与马某订立的婚内协议，其中关于子女的抚养约定因涉及身份关系，应属无效。另外关于财产分割及经济补偿的约定，实质上是为保证双方今后在夫妻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式所作出的约定，系一份“忠诚协议”。夫妻是否忠诚属于情感道德领域的范畴，夫妻之间签订的“忠诚协议”应由当事人本着诚实信用的原则自觉履行，法律虽不禁止夫妻之间签订类似协议，但亦无法律对此赋予强制执行力，该约定不属于《婚姻法》第十九条规定的夫妻财产约定情形。综上，马某主张按婚内协议约定处理子女抚养、夫妻共同财产分割及经济补偿等无法律依据，本院不予支持，但在分割夫妻共同财产时，应综合考虑李某在婚姻中的过错情况等因素，对无过错的一方即马某酌情予以照顾，以平衡双方利益。
关于婚生女李某某的抚养问题。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，在另一方有其他子女的情况下，无其他子女的一方可予以优先考虑。现李某与马某均主张李某某的抚养权，二人虽在日常生活中对李某某均有照顾，但李某还有其与罗某所生一子，而马某除李某某以外并无其他子女。综合考虑上述情况以及双方的抚养能力和抚养条件，从有利于子女身心健康出发，本院确定李某某随马某共同生活为宜。离婚后，父母对子女均有抚养和教育的义务。关于抚养费的承担，李某虽称其目前无业，但其之前收入稳定，数额较高，即便暂时离职也并不意味无劳动能力。根据子女的实际需要、父母双方的负担能力及当地的实际生活水平，同时考虑李某还有另一儿子需要抚养的客观实际，本院酌情确定由李某每月支付李某某抚养费1500元。离婚后，作为不直接抚养子女的一方，李某享有探望李某某的权利，关于探望的时间和方式，本院酌情确定为每月第一、三周的周六8:00至18:00，马某对此负有协助义务。其他时间的探望，双方可自行协商解决。
关于夫妻共同财产的处理。二人购买房屋的购房首付款中的208349元及部分装潢款虽系李某的父母出资，但并未明确表示赠与李某一方，该款应视为对李某、马某的赠与，故房屋虽系夫妻共同财产，但在分割时李某父母的赠与可作为一方对房屋的贡献酌情考量。根据该房屋市场评估价值169.89万元，扣除尚未偿还的贷款57万余元，余112万余元。至于具体的分割方案，婚姻法规定“离婚时，对隐藏转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”，本案不具备上述少分或不分财产的情形，但因本案中李某的过错非常明显，马某作为无过错方，离婚后李某某还将随其共同生活，从保护妇女儿童权益及有利于生活便利角度考虑，综合李某的过错程度及双方对房屋贡献大小，本院确定水韵天成房屋归马某所有，该房剩余贷款由马某负责偿还，由马某折价补偿李某34万元。
马某主张李某向罗某转账的15万元。关于其中2万元“营养费”，系李某为处理罗某第一次流产所支付，该款形成于李某与马某夫妻关系存续期间，系夫妻共同财产，李某在马某不知情情况下，非因日常生活所需而处理夫妻共同财产，故应将其中一半即1万元返还马某。关于其中6万元“分手费”，罗某亲笔书写“从今以后不会和李某有联系，如有联系将6万元归还”字样的文字，并将之交于马某，视为对马某及其家人的承诺，也意味着马某一方对该“分手交易”的认可，马某辩称对该6万元的给付并不知情，不符合情理。后罗某虽违背上述承诺，但马某主张李某返还，无法律依据，本院不予支持。关于另外7万元，马某未能提供有效证据予以佐证，故本院对此不予认定。上述两项财产相互冲抵后，马某还应向李某支付33万元。
关于精神损害赔偿的认定。有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求赔偿。本案中，马某虽无充分证据证明李某与罗某持续、稳定地共同居住，但李某与罗某长期保持不正当男女关系并产下一子，多次、反复欺骗马某，背叛家庭，给马某造成严重的精神伤害，并直接导致了婚姻的解体。李某的行为所造成的后果，不亚于婚外与其他异性同居，故马某作为无过错方，要求李某承担精神损害赔偿有事实和法律依据。关于赔偿具体数额，本院结合本案的具体情况，酌情确定为3万元。
评 析
本案系因夫妻一方违反婚内“忠诚协议”所引发的离婚纠纷。本案的争议焦点在于夫妻双方所签订的“忠诚协议”是否有效？
持有效观点的人主要是基于以下理由：
一、“忠诚协议”并不违反法律规定。夫妻相互忠实是婚姻关系的本质要求。《婚姻法》第4条和《民法典》第1043条都规定“夫妻应当相互忠实”，该规定是“忠诚协议”存在的法律依据。夫妻双方在完全符合婚姻法精神和原则的情况下下，在不损害公民的人身自由、人身健康和第三人合法利益的前提下所订立的“忠诚协议”是对上述法律原则的具体化，并不违反法律规定。相反，也正是由于夫妻签订了具体的协议，将《婚姻法》上的法定义务转化为约定义务，也使得原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。
二、“忠诚协议”并不违反公序良俗。夫妻双方签订此类协议的目的就是为了维护夫妻感情，稳定婚姻基础，对婚外情等严重背离婚姻的不忠行为进行惩罚。“忠诚协议”反映了婚姻当事人相互履行夫妻忠诚义务的本质要求，既符合婚姻法的精神，也与社会公共利益一致，亦与我国的传统道德观念相合。
三、“忠诚协议”具有合约的性质，是夫妻双方意思自治的结果。“忠诚协议”实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻协议的补充协议，签订“忠诚协议”的当事人都是具有完全民事行为能力的成年人，其应当对签订协议的内容有着明确认识并自愿承担法律后果。只要双方在协议签订时，意思表示真实，没有欺诈、胁迫等情形，则应当认定该协议有效。
对此，我们并不同意上述观点。我们认为“忠诚协议”所涉内容应区分情况具体分析。
一、关于“忠诚协议”所涉子女抚养的约定，我们认为该部分约定因涉身份关系而无效。理由如下：
第一，合同法原则上不调整身份法上的合同。合同法的本质是财产法，是调整财产关系的法律规范。合同法调整的对象是平等民事主体之间的交易关系，即合同法以确认财产流转为调整对象。在身份关系领域也会产生一些合同，如婚姻关系中的协议、收养合同、监护协议等，但因这些合同在性质上并非财产关系，且已经受到了其他法律的调整，故不受合同法的调整。这一点，无论是在《合同法》还是在《民法典》中都有明确的规定。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”《民法典》第464条第2款虽然规定了有关婚姻、收养、监护等人身关系的协议没有规定的可以根据性质参照合同编的有关规定，但参照的范围也仅是指财产性的协议。抚养关系具有特定的身份性及伦理性特征，不能为财产法所调整。
第二，抚养权是一种法定权利，不能通过协议排除。抚养权是一项具有人身属性的权利义务关系，既是一种人身权利，又是一种义务。离婚只能解除夫妻双方的婚姻关系，并不能消除父母对子女的抚养义务与责任，更不能通过协议约定来排除。《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”《民法典》第1084条第2款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”父母离婚后，确定子女抚养权只是为了解决子女与离婚父母哪一方生活的问题，夫妻双方仍都有对子女抚养的权利和义务。也即是说父母对未成年子女的抚养教育是无条件的，任何时候、任何情况下都不能免除，不管离婚后孩子归哪一方抚养，父母与未成年子女之间的权利义务都没有任何改变。不管父母哪一方作出了侵犯未成年子女合法权益的行为，另一方都有权替孩子维权。
第三，子女抚养权的确定应以保障子女的合法权益为前提，而不能“附条件”约定。《民法典》第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”从上述规定可以看出，我国是按照“最有利于未成年子女的原则”来确定父母离婚后子女抚养权的归属问题。其中两周岁以下的子女离婚时原则上由母亲直接抚养。对已满两周岁子女抚养权的确定，如父母对抚养权协商一致，不管归哪一方抚养，法院一般都不会干涉。但如果抚养权问题协商不成，则由法院根据具体情况综合判断。对于八周岁以上的子女抚养权的确定，以尊重其真实意愿为前提。“忠诚协议”对子女抚养权的确定以“夫妻双方是否忠诚”为条件，既违反了上述法律规定，亦不利于保障未成年子女的合法权益。
二、关于“忠诚协议”所涉财产分割及补偿协议部分的约定，我们认为法律虽不禁止夫妻之间签订此类财产协议，但此类协议也只能由当事人双方本着诚信原则自愿履行，不具有法律约束力。具体理由如下：
第一、“忠诚协议”是身份协议，不受合同法调整。尽管“忠诚协议”的大部分内容涉及财产处分，但此类协议以夫妻双方特定的婚姻关系和身份关系为前提，其本质上是身份协议。诚如上文所述，合同法是调整财产关系的法律规范，涉及身份关系的合同原则上不受合同法所调整。“忠诚协议”以身份为前提，因此无法纳入合同法的调整范围，《合同法》第2条第2款及《民法典》第464条第2款的规定都排除了婚姻、监护、收养等具有人身关系属性协议的适用。
第二、《婚姻法》第4条及《民法典》第1043条关于“夫妻应当相互忠实”的规定都属于倡导性、宣誓性的条款，并非效力性的强制性条款，本身不具有可诉性。上述规定是将婚姻家庭道德规范的法律化，以立法的形式明确告知国家倡导什么样的婚姻家庭关系，体现了立法的精神。但忠实义务本质上是一种道德义务，而不是一种法律义务。夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行财产或物质交换而订立的协议，是将道德义务以合同的形式予以设定，不能认定为是确定具体民事权利义务的协议。《婚姻法司法解释（一）》第三条明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
第三、法律介入“忠诚协议”所可能引发的社会风险极大。“忠诚协议”实质上属于情感、道德范畴，当事人如自愿履行当然极好，但如果一方不愿履行，以法律之名去予以强制性调整，则夸大了道德在法律领域的渗透力，其产生的结果是以法律去束缚感情，有悖于婚姻法的精神，也无益于社会公共利益。
如果赋予此类协议以法律约束力，可能产生以下负面后果：
（一）鼓励适婚的当事人在婚前或夫妻双方在婚内签订一个要求对方给予保证的“忠诚协议”，这不仅会加大婚姻的成本，也会使破坏双方的信任，使原本建立在感情基础上的婚姻关系变质，引发更多的矛盾。毕竟附加财产条件的感情很难维持长期的稳定。
（二）鼓励婚姻关系中无过错一方强迫对方签订此类协议。夫妻双方在签订“忠诚协议”时，既可能是出于“完全自愿”，也可能是“迫于压力”。单单从“忠诚协议”本身的书面来看，可能看不出有什么不妥的地方。但如果赋予此类协议以法律约束力，则可能导致无过错一方纠结亲友采取诸如限制人身自由、殴打、侮辱等行为强迫对方违背其真实意思表示而签订此类协议，这不仅无益于双方婚姻关系的修复和家庭的稳定，还会侵犯有过错方的合法权益。
（三）鼓励婚姻一方当事人去侵犯别人隐私。如法院受理此类纠纷，婚姻关系无过错一方，不仅要证明协议内容是对方的真实意思表示，自己没有欺诈、胁迫的情形，还要证明对方具有违反“忠诚协议”的行为，其可能产生的结果便是当事人为了举证而采取诸如跟踪、窃听、捉奸等侵犯个人隐私权的行为，其负面效果无法估量。
综上，我们认为“忠诚协议”所涉子女的抚养的约定，因涉身份关系而无效；“忠诚协议”所涉财产分割及补偿协议部分的约定，可由当事人自愿履行而不具有法律约束力。
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