侵犯商业秘密“重大损失”司法认定模式之反思与重构 
   【摘要】是否存在“重大损失”在侵犯商业秘密罪的认定中起着非常重要的作用,但现有法律及司法解释并未明确“重大损失”的具体内涵和计算方法。通过对30份涉及侵犯商业秘密罪的判决书的分析可以发现,司法实务部门对于“重大损失”的认定较为混乱。因此,立法机关应在总结司法实践经验的基础上尽快明确“重大损失”的具体内涵和计算方法,采取以侵权人因侵权所获得的利益为主、以商业秘密的价值为辅的认定模式来认定“重大损失”;同时还应防止将侵犯商业秘密罪泛化的倾向。 
   【关键词】侵犯商业秘密罪、商业秘密、重大损失 
   一、问题的提出 
   虽然1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第219条将是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为区分侵犯商业秘密罪与一般侵权行为的界限,但《刑法》并未对“重大损失”的内涵及计算方法作出明确界定。这就给司法实务部门在办理侵犯商业秘密案件时带来了极大的困难。根据最高人民检察院、公安部于2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第66条的规定,侵犯商业秘密给权利人造成“重大损失”的认定标准是:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人停产、破产或者造成其他严重后果的。在此必须指出的是,《追诉标准》将“重大损失”仅限定于直接经济损失,而将间接损失排除在“重大损失”的范畴之外,这使“重大损失”的外延变得较为狭窄,其合理性值得怀疑。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条规定,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。《解释》以“损失”取代《追诉标准》只计算“直接经济损失”的做法,是对《追诉标准》中规定的“重大损失”外延的扩充。 
   虽然《追诉标准》和《解释》都明确了“重大损失”的数额标准和大致范围,但由于两者均未明确“重大损失”的具体内涵和计算方法,因此,如何认定“重大损失”就成为在办理侵犯商业秘密案时最棘手的问题。有鉴于此,有的法官主张借助其他法律(如反不正当竞争法等)的规定来解决这一问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第20条规定,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。2006年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条明确规定,侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第60条的规定,侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。 
   由此引出的问题是:民事审判领域适用的损害赔偿认定标准是否适用于刑事审判领域?这种引入是否合理?应如何理解“重大损失”的具体内涵?在定罪有明确数额标准的前提下,“重大损失”应怎样计算?对于这些问题,目前刑法学界尚未进行充分的讨论,更别说达成共识了。 
   有鉴于此,笔者拟对我国侵犯商业秘密罪中“重大损失”的司法认定问题展开实证研究,以期为解决上述问题贡献自己的微薄之力。为此,笔者尽可能地从北大法意网北大法宝网、中国法院网等媒体上收集各级法院审理侵犯商业秘密案的判决书,最后收集到30份信息比较全面的判决书。通过对这些判决书进行系统的研究,笔者归纳出了我国司法实务部门审理侵犯商业秘密罪案件时认定“重大损失”的基本模式。在此需要说明的是,为了行文方便,除非必要,笔者在文中一般不具体引用案例中当事人的姓名(或名称),而是统一使用被告人(或侵权人)、权利人、第三人之类的表述,即使被告人为多人的,一般也不作具体的区分。 
   二、“重大损失”司法认定模式之反思与重构 
   （一）“重大损失”司法认定模式之反思 
   1. 以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”模式的反思。将被告人因侵权所获得的利益视为“重大损失”是司法实践中最常用的认定模式。审判实践表明:如果被告人账目齐全,那么可以将被告人在侵权期间的实际非法获利额认定为权利人的“重大损失”;如果只能查证被告人的销售收入而无法确定其生产成本,那么可以根据权利人的生产成本来计算出被告人牟取的利益;如果只能查证到被告人的销售数量,而无法确定其成本和销售收入的,那么可以根据权利人被侵权前的平均销售利润来确定其利益;如果无法确定权利人的平均销售利润(如权利人也未从事过相应的经营),那么可以根据同行业的平均利润率来计算。尽管笔者对将被告人获得的研发费用作为其在侵权期间所获得利润的做法的合理性尚存疑问,但从整体上讲,笔者仍认为司法实务部门关于被告人所获利益的认定方式充分展现了法官在认定“重大损失”方面的智慧,完全可以为今后类似案件的审理提供借鉴,也相信在今后的司法实践中法官们可能还会探索出更具创造性的利益认定方法。例如,有人曾指出,考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在客户的交易能否成交存在着或然性,而不是必然的,为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益,司法实践中有些法院将被告人的销售额乘以平均利润率的1/2为获利额。客观地讲,这种方法在特定的情况下也不失为一种较为合理的认定方法。 
   2. 根据商业秘密的价值确定“重大损失”模式的反思。由上面的分析可知,司法实践中出现了将商业秘密的自身价值、商业秘密的研发成本以及商业秘密的许可使用费等认定作为“重大损失”的模式,笔者认为这种认定“重大损失”的模式值得商榷。商业秘密作为无形财产之一种,与有形财产存在着本质的区别。有形财产被他人非法占有、使用时,财产权人将丧失对它的控制权,而侵权人占有、使用权利人的商业秘密时并未排除权利人的控制、使用行为,商业秘密也不会因为被他人占有、使用而遭到损害,只会因为被他人侵害而减少其价值。商业秘密只有在完全被公开、权利人对其完全失去控制的情形下才会完全丧失其价值。在商业秘密的价值没有完全丧失的前提下,将商业秘密的自身价值视为权利人的“重大损失”是不合理的。有学者曾一针见血地指出,将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失,实质上是将《刑法》第219条解释成“侵犯商业秘密,在商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪”,而这样理解《刑法》第219条的规定,显然有违反罪刑法定原则的嫌疑。其实,这一“重大损失”的认定模式也被一些判决间接地否认。例如,在前述的胡学民等侵犯商业秘密案的判决书中,法院明确指出权利人商业秘密的研发成本并没有丧失。其理由是:第一,被告人只是利用商业秘密生产、销售产品获利,并没有将商业秘密进行扩散、转让,权利人的商业秘密仍处于相对保密状态;第二,当被告人停止侵害后,权利人即恢复了市场地位,侵犯商业秘密的行为并没有使权利人因此彻底丧失技术秘密带给它的使用价值,权利人的研发成本并没有丧失。 
   此外,以商业秘密的价值来认定“重大损失”的模式一般出现在侵权人自己使用或允许他人使用权利人的商业秘密但尚未开始生产侵权产品或虽生产出侵权产品但尚未销售的场合,而在这种情形下一般也不会给权利人造成“重大损失”。因为此时行为人的行为尚未达到刑法要求的社会危害性程度,不能满足犯罪构成要件的要求,将此类行为作为民事侵权行为处理或给予行政处罚更为合适。如果将此类行为都作为犯罪来处理,那么《反不正当竞争法》规定的民事和行政责任基本上就没有适用的空间了。因此,笔者认为除非出现例外情形,一般不宜将商业秘密的价值作为权利人的“重大损失”来认定。 
   3. 对其他认定“重大损失”模式的反思。在前述的上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案中,法院将侵权人已经生产的产品价值认定为给权利人造成的经济损失的最低数额的做法也值得商榷。事实上这是将“非法经营数额”作为侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定标准。尽管《追诉标准》和《解释》都明确将“非法经营数额”作为大多数侵犯知识产权罪的认定标准之一,但并没有把“非法经营数额”作为侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定标准,这说明“非法经营数额”并不能成为本罪“重大损失”的认定模式。上述法院在没有法律依据的前提下,擅自扩大侵犯商业秘密罪“重大损失”认定标准的做法不可避免地具有违反罪刑法定原则的嫌疑。 
   (一) 侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定模式之重构 
   应当承认,法官们用自己的智慧丰富了侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定模式,但多元的认定模式也带来了执法的混乱和随意等不良后果。究其原因,这与有的法官不分情况地将民事审判领域的损害赔偿认定标准直接引入刑事审判领域有关。在审理民事侵权案件时,司法者最关心的是对权利人个人利益的保障问题,即如何进行经济赔偿成为司法者关注的重点。在被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的情况下,以商业秘密许可使用费的倍数来合理确定损失数额是可行的,也是必要的。但是,在刑事诉讼的过程中,司法者更加关注的是侵权行为对社会的危害性。如果行为人的侵权行为危害不大,一般都不应将其作为犯罪处理。混乱的“重大损失”认定模式使侵犯商业秘密罪中的“重大损失”很容易被认定,而在有罪推定的传统思维模式的影响下,这又容易导致侵权行为与犯罪之间的界限不清。因此,笔者认为,在司法实践创新的基础上,应当按照犯罪的特征及犯罪构成的要求重构侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定模式。 
   笔者认为,在现有的立法框架下,侵犯商业秘密罪中的“重大损失”应采取以侵权人因侵权所获得的利益为主、以商业秘密的价值为辅的模式来进行认定。笔者在本文的第二部分就已指出,虽然规范的制定者和学者都将“权利人因侵权行为遭受的损失”作为侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定的首选模式,但这种认定模式实际上不具操作性,而以被告人因侵权所获得的利益来计算给权利人造成的“重大损失”才是更为恰当的认定模式。此外,法官创造的有关利益的各种计算方法都具有一定的可行性,但在具体适用时又应当注意上述各种计算方法之间具有一定的层次性,即只有在适用前一种方法无法确定利益的情况下才能适用后一种方法。这里还需明确的是,有时被告人低价销售侵权产品时可能会出现其实际非法获利较低甚至低于50万元的情形,但被告人越是低价销售侵权产品,其对权利人的冲击就越大,其侵犯商业秘密的行为给权利人带来的损失也越大。此时可以不考虑被告人的实际非法获利额,而以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润等方法来计算“重大损失”。 
   此外,在计算被告人在侵权期间因侵权所获得的利益时,也不应该以已生产产品的价格总额作为计算基数,而应以已实现的销售收入作为计算基数。因为被告人尚未销售的侵权产品,还未对权利人潜在的市场份额构成损害,对这部分尚未销售的产品完全可以通过追究侵权人民事侵权责任的方式予以救济。 
   当然,笔者认为也不能将商业秘密的价值完全排除在侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定模式之外。不过只有在商业秘密被公开、导致商业秘密丧失其秘密性或导致权利人对商业秘密的使用不可控制的情形下,才能将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定。例如,在媒体报道的北京市首例由互联网披露的商业秘密案中,被告人为发泄不满,在离职后的一年时间内,将其掌握的权利人的技术资料、电路图纸披露在一家专业网站的论坛上。由于其帖子被网络用户多次点击、下载,致使权利人核心商业秘密被泄露。类似这种商业秘密完全被公开、权利人对商业秘密完全失去控制的情形,其商业秘密的自身价值完全可以作为侵犯商业秘密罪中的“重大损失”予以认定;如果商业秘密只是被部分公开并导致价值部分减损的,那么也可以将商业秘密被公开部分的价值作为“重大损失”予以认定。但是,如果侵权人只是在一个有限的范围内披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密,商业秘密扩散的范围可以被权利人依法控制的,那么商业秘密自身的价值不得被认定为“重大损失”。这一规则也同样适用于作为商业秘密自身价值组成部分的研发成本、商业秘密的许可使用费等的认定。 
   最后还需要指出的是,模糊认定“重大损失”的模式是不可取的。除出现“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”情形外,法官一般都应当在判决书中明确“重大损失”的具体数额。如果法官在审判时无法认定“重大损失”的具体数额,那么公诉机关应当承担举证不力的法律后果。