浅谈雇主责任和侵权责任竞合类案件的现状及审理思路
连续5年，山东省莒南县人民法院每年受理提供劳务受害责任纠纷案件超120件，其中有约35%的案件存在侵权第三人。这些案件中赔偿权利人有的正另案诉讼侵权第三人，有的在立案审查时立案庭建议将第三人排除在被告之外，即便个别侵权第三人与雇主一同作为被告参加诉讼，也驳回了原告的诉讼请求。这类案件，特别是雇员存在重伤残、死亡的情形下，其近亲属情绪波动大，如不能尽快得到受偿，常常会带来不安定因素。所以，规避多余程序，最大限度保障受害人利益对于此类案件具有重要意义。
那么，我们是否可以将此类案件的雇主和实际侵权第三人作为同一案件的被告予以审结？《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条规定没有提及提供劳务者被第三人致害如何处理，笔者认为侵权责任法主要强调的是对外责任有关，并且第三人一般也有其雇主，此种情形亦可适用本条规定。
在侵权责任法没有明确规定的情况下，涉及此类案件的主要法律参考依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称《人身损害司法解释》）第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从该条的表面意思理解，雇员因第三人侵权受伤，因受伤原因产生竞合，雇员享有选择权，可以选择雇主请求赔偿，也可以选择第三人，从雇主的追偿权看雇员只能二选一，选择了雇主则不能选择第三人，选择了第三人，则不能起诉雇主。
那么究竟是否可以将此类纠纷一案审理？笔者持肯定意见。理由是：
一、应该对《人身损害司法解释》第十一条进行正确解读。通常将此第十一条表述被错误的理解为当事人可以行使选择权，这貌似赋予当事人很大的自主权，其实恰恰这个所谓选择权，使得当事人陷入繁重、反复的诉讼和执行程序中，非常不利于维护受害雇员利益。整体看，规定权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。根本未限制权利人向雇主及第三人同时主张权利。规定雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。这涉及追偿权问题，同案审理，根本不会影响追偿权的行使，恰恰更有利于雇主向最终责任人主张。
二、要求上诉人择一选择起诉对象不利于保障受害人最大限度地获得救济，违背立法本意。雇主和侵权第三人的履行能力、履行意愿受害人不可能完全了解，要求受害人承担因择一选择起诉对象而带来的风险很不公平。案例：乙受雇于甲从事某条道路绿化带隔离护栏工程施工，施工过程中，丙在家晾晒衣服时碰落花盆，导致乙重伤，各项损失超过百万，乙以雇主为被告诉至法院，进入执行程序后，发现甲在法院有多起作为被执行人的案件，根本无能力履行义务，不得已再次起诉丙，此时距事发已一年多，丙在如此长时间里的履行能力的变化对乙非常不利，不利于保护受害人利益。
三、一起诉讼案件中审理具有特殊关联性的两个或多个法律关系并无法律禁止。长期以来，我们在审判实务中认为，在同一诉讼中，权利人只能基于一个法律关系主张权利，此类案件基于雇佣和侵权两个不同的法律关系产生两个请求权，加之《人身损害司法解释》第十一条的规定，我们便片面理解为规定了当事人选择权。当前，新类型案件层出不穷，在一起案件中存在两个甚至多个法律关系已不鲜见，比如实践中，我们在机动车交通事故责任纠纷中一般既审理了机动车交通事故责任纠纷，还审理了保险纠纷，这甚至同时兼跨了传统民事法律关系和商事法律关系的范畴。反观此类案件，基于一个事件，产生一次损害，但基于不同法律关系，受害人具有两个请求权，受害人完全可以向二者同时主张，以尽可能的维护其权益。
四、不在同一案中处理，可能导致受害人利益受损。受害人享有对于雇主的赔偿请求权，系基于雇佣关系所产生的报偿原理、责利一致原则等，归责原则为过错推定原则，提供劳务者存在的重大过失或过错，主要从是否按照雇主指令提供劳务、提供劳务是否按照正常操作规程、是否尽到合理注意义务等角度考虑。受害人享有对第三人的赔偿请求权，系基于直接侵权，其归责原则为过错责任原则，多基于法律、法规的直接规定、合同约定等。由于二者归责原则及抗辩角度均不同，在受害者对于第三者及雇主均无过错及重大过失情况下，受害人所享有的对雇主及第三人的赔偿请求权范围完全一致。但如果受害人对损害后果的发生具有过错或重大过失，基于上两种归责原则及考察角度所产生的请求范围却大不相同，故受害人择一起诉，肯定会得到不同的赔偿额度。
五、在一案中审理此类案件的归责理论基础。受害人享有不同的赔偿请求权，虽然这两个请求权是分别独立的，第三人和雇主对所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，亦无相互的某种约定，只是一种偶然的结合，但两债务人的给付对象为同一受害人，但由于受害人的损害系由第三人的行为所直接造成，雇主只是基于其雇佣关系的报偿原理等原因而对受害人承担赔偿责任，因此，第三人的责任为终局责任，若雇主实际承担了本应由第三人承担的赔偿责任，其有权向第三人提出追偿，此为第三人与雇主在第三人承担责任的范围内所负有不真正连带责任。但我们必须认识到，此类案件中的不真正连带责任的范围为第三人应负赔偿责任的范围，实际上雇主在一些情形下所负有的赔偿义务远大于这个范围。
六、此类案件的立案案由可定为侵权责任纠纷。提供劳务者受害纠纷和其他侵权案由肯定无法涵盖将侵权人和雇主同时列为被告的案件，我们如何确定案由？最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》规定了四级案由，从尽可能反映案件事实角度看，我们应尽可能适用第四级案由，修改后的《民事案件案由规定》直接将侵权责任纠纷列为了第一级案由，这非常有利于我们立案处理层出不穷、纷繁芜杂的各类侵权案件，本文探讨的这类案件适用这一一级案由也非常合适。
七、一案处理此类案件对于诉讼各方而言均具有积极意义。首先，一事一案一次性处理，有利于让当事人各方共同参与到一个诉讼中，便于查清案情，各担己责。其次，一事一案一次性处理，有利于减少当事人诉累，实现受害人受偿可能最大化。另外，一事一案一次性处理，有利于法院节约司法资源，确保裁判的一致性。
一案处理此类案件应该注意的问题
首先，本文所指雇主一般限个人用工者，单位用工者因存在工伤认定、复合请求权等问题，不一案审理更有利于保护提供劳务受害者利益。其次，如第三人亦有雇主，且系因第三人向其雇主提供劳务致伤受害人，可列其雇主为共同被告，由其雇主对侵权人承担替代责任；在第三人存有故意或重大过失的情形下，在其应担赔偿范围内，由第三人和其雇主承担连带赔偿责任。
具体处理此类案件的审理思路
笔者作以下设定：甲为雇主，乙为雇员，丙为侵权第三人，乙的损失为1，丙基于侵权应担责任比例定为A，甲基于雇佣关系应担责任比例定为B。如果乙对于第三人和雇主均没有自担责任的依据，即A=B=1，此种情形由丙担全责，甲承担不真正连带赔偿责任。如果乙对于第三人和雇主均存在担责依据，这种情况下存在三种情形，即0﹤A=B﹤1、0﹤A﹤B﹤1、0﹤B﹤A﹤1。这三种情形，笔者认为判决方案为：一、由丙担责A，甲在A范围内承担不真正连带赔偿责任；二、甲另行赔偿乙（1-A）×B。这种判决方案可能造成雇主实际赔付超过其应担责任B，但是我们认为，其多承担部分仍具有追偿权，从法律意义上讲，仍未超出其担责范围。
笔者将判决方案用以下简表显示（甲为雇主，乙为雇员，丙为侵权第三人，乙的损失为1，丙基于侵权应担责任比例定为A，甲基于雇佣关系应担责任比例定为B）。
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