【摘要】侵犯商业秘密罪是指行为人没有经商业秘密权利人的同意,实施了侵犯权利人商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。诉讼过程中,要正确理解和认定商业秘密及侵犯商业秘密的行为,确认重大损失的范围和数额。适用法律过程中,要注意严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责条件;充分考虑侵权行为人的犯罪情节和不同行为主体;坚持不公开审理的原则。

【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密律师、商业秘密、经济损失

一：现行公司法对股东知情权的规定及其分析 　　

我国公司法对股东知情权的规定简单并且行使条件较低，如果允许股东仅仅依据知情权就可以获取这些经营信息，那么这些信息基本上处于半公开的状态，尤其是对于股权比较分散的有限责任公司和股份有限公司。因此，为了不被侵犯侵犯商业秘密罪，依据法律规定属于股东知情权行使范围的文件中如果包含有公司的侵犯商业秘密罪，那么法律应当允许公司对这些股东的知情权的行使条件提出更高的要求，至少要和企业签订保密协议。但现实中，我国的公司法第三十四条和九十八条规定的股东知情权的门槛非常底，除了查询有限责任公司的会计账簿要求有正当的目的和采用书面形式之外，只要是公司的股东，即使仅仅持有一股，就可以行使股东知情权，查询公司的公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录等。在这里，似乎没有明确地考虑在这些文件（除了会计账簿）中可能存在公司的侵犯商业秘密罪。其原因可能有： 　　

这里的侵犯侵犯商业秘密罪的范围很难确定。竞争法上的侵犯侵犯商业秘密罪虽然有比较明确的界定，但是它只是在公司认为其侵犯商业秘密罪遭受了侵害时，通过举证，由法院确定是否真实的侵犯侵犯商业秘密罪。而如果在公司法中规定当涉及侵犯商业秘密罪的时候，公司可以限制股东的知情权的行使，那么这里就可能出现对“侵犯商业秘密罪”的扩大解释，加上股东知情权纠纷经常是因为控股股东排挤或限制小股东引起的，所以很可能出现公司管理层扩大解释属于竞争法上的“侵犯商业秘密罪”，把一些本来对于公司整体来说没有经济利益的信息纳入侵犯商业秘密罪的范畴，从而为限制小股东的知情权提供了充分的理由，最终损害其利益。 　　

以上文件中的信息对于保护股东的权益有重要意义。尽管股东不参加公司的经营管理，所以股东很少有兴趣也没有必要了解这些信息，但是股东关心的是公司能够为其带来多少利益，为此当股东想要那些和其利益密切相关的信息，而这些信息主要包括在公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、会计账簿中。 　　

在实践中，我国的小股东的利益经常得不到保障，为此公司法通过降低知情权行使要件的方式增强中小股东对控股股东的制约。可以说，公司法对股东知情权的规定属于宣誓性的规定。“公司法第34条旨在宣示股东知情权这一法定权利的存在，对股东提供最低限度的保护，而不是对股东知情权范围的法定限制或授权；该条同时也是对公司相关义务的基本要求，章程不得对此作限缩规定或者超出该条规定对股东课以严格查阅条件。”然而，在实践中这种为了保护小股东而彰显股东知情权的作法并没有很好地实现其最初的目的，因为用来保证实现该权利的配套制度不完善，不精细，从而使得公司总是能够找到各种办法规避股东行使其知情权，或者直接拒绝，逼迫其提起诉讼，即使最后判决公司败诉，相关的责任人也不会承担责任，并且很难得到执行。所以我们一方面要防止股东滥用知情权而对其进行限制，另一方面要建立能够使股东知情权真正得到保障的配套制度。两者相比，更重要地是对股东的知情权的实现有可行有效的制度保证，否则股东根本不能很好行使知情权，就更谈不上滥用了。 　　

关于股东知情权制度设计的精细化考虑。原则上，我们股东知情权是为了保护中小股东而设定的，因此，当两者发生冲突时，优先保护的是股东知情权，只不过这种保护以使得公司的侵犯商业秘密罪得到最大可能的保护。如果股东行使知情权时的查询对象中可能含有公司的侵犯商业秘密罪，那么对于其行使权利的要件就要相应的提高，而这种限制主要是主观目的方面的，而不是资格的限制。 　

二：　对侵犯商业秘密造成重大损失的认定

根据反不正当竞争法的规定,商业秘密的成立须具备秘密性、新颖性、实用性和价值性。在司法实践中,由于对商业秘密构成特性的不同理解,往往会导致不同的处理结果。因此,准确认定一项技术信息或经营信息是否符合上述四种性质,即是否成为商业秘密,对于正确处理此类案件极为重要。侵犯商业秘密罪构成还要看行为人是否给商业秘密的权利人造成了重大损失。因此,实践中,应正确认定对权利人造成的损失情况。

根据民法原理,受害人遭受的损失是指实际损失,而实际损失既包括直接损失也包括间接损失,因为间接损失也是受害人失去的现实利益。因此,在确定犯罪行为给权利人造成的损失时,必须根据商业秘密的特点,充分考虑以下因素:(1)取得商业秘密的成本,如开发、研制商业秘密的成本,商业秘密的合理使用费数额等;(2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势,如生产成本的降低、利润的增加等;(3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较,可以从一个方面反映出权利人损失的大小;(4)合理预期的将来利益。要确认这种损失就得充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。

损失额的计算方法,可依照我国反不正当竞争法第20条的规定,首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的,应将行为人侵权期间因侵权所获得的利润,权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用,权利人的保密成本等合并计算。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失,而且还会造成非物质性的损失,如名誉、信誉的损失甚至丧失,权利人这部分损失的确定可以采用估算法。

总之,侵犯商业秘密行为致权利人遭受重大经济损失、信誉丧失、竞争优势失去甚至破产倒闭等,都应认定造成了重大损失。

三：侵犯商业秘密罪的法律适用问题

刑法第219条规定“给商业秘密的权利人造成:重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这是刑法对侵犯商业秘密罪刑事处罚的规定。鉴于商业秘密的特殊性,要依法追究商业秘密侵权人的刑事责任,在适用法律过程中要注意以下几个方面的问题:

1：应严格侵犯商业秘密罪刑事责任的归责条件。即行为人的行为符合犯罪构成的四个要件,这是承担刑事责任的必备条件。具体地说,行为人是市场经营的主体,该主体包括法人和自然人。法人适用罚金,即法人实施侵害商业秘密行为构成犯罪的,既要处罚直接行为人,也要对法人科以罚金;对虽无直接责任,但明知违法而未制止的法定代表人或单位、团体负责人也可以科以罚金。客观上,其侵害的客体是反不正当竞争法和刑法等法律所保护的社会关系和社会秩序。主观方面,行为人必须具有不正当故意。这里的故意是指行为人以竞争为目的,明知实施这种侵害商业秘密的行为会损害权利人或一般消费者乃至社会公共利益,而希望或放任这种结果发生的主观罪过。考虑到侵害商业秘密行为人的主故意比较强,过失侵害商业秘密不构成犯罪。

2：应充分考虑侵权行为人的犯罪情节。侵犯商业秘密行为的种类、方式不同,量刑亦应不同。例如,间接侵犯商业秘密行为与直接侵犯商业秘密行为的社会危害性不一样;以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或其它不正当手段获取商业秘密的社会危害性也明显不同。因此,在量刑时应区别对待,科以适当的刑罚。

四：案情概要

中广某公司成立于2011年1月11日，经营范围包括技术开发、技术推广及技术转让等，吴某为公司董事和总经理。双方签署劳动合同并约定乙方知晓并遵守甲方颁布的各项规章制度。合同中约定将《保密及竞业禁止协议书》作为合同附件，双方未约定竞业禁止补偿金的相关约定。另，中广某公司章程规定了董事竞业禁止和不得泄露公司商业秘密的条款。2017年6月吴某不再任董事和总经理。

北京某为公司成立于2017年10月30日，经营范围包括技术开发、技术推广及技术转让等，该公司的股东为成都某为公司。成都某为公司成立于2013年6月25日，经营范围包括计算机系统集成，销售、租赁计算机软硬件等。成都索某公司成立于2003年6月9日，经营范围包括数字视频设备、计算机网络系统、网络智能化安防系统、计算机软件的开发、生产、销售、系统集成等。北京某为公司官方网站上载明北京某为公司是索某公司旗下的控股子公司，其前身是成都索某信息系统集成有限公司。

中广某公司主张吴某辞职后，于2017年10月20日参加了北京某为公司的成立大会，后任北京某为公司副总裁。

五：案例评析

吴某系中广某公司的董事、总经理，属于中广某公司的高级管理人员，其在中广某公司担任高级管理人员期间，就受聘于北京某为公司签订《入职知识产权声明》，离职后担任北京某为公司副总裁。而北京某为公司与中广某公司的经营范围部分相同，具有一定竞争关系。吴某的行为已构成对中广某公司竞业禁止义务的违反。

北京某为公司、成都某为公司与中广某公司存在业务上的竞争关系，其在应知吴某对中广某公司负有竞业禁止义务的情况下，聘任其担任公司的副总裁，从事与中广某公司具有竞争关系的业务，违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了中广某公司的合法权益，构成不正当竞争。

基于违反公司法高管忠实义务的损害公司利益之诉公司董事、高级管理人员如了解掌握公司商业秘密，擅自披露公司商业秘密，影响公司的正常经营，甚至对公司利益造成较大损害，违反了对公司的忠实义务。《公司法》第一百八十四条第（七）款对此有规定，故公司可以该条对违反忠实义务的高管提起损害公司利益之诉。

六：两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准

2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对侵犯商业秘密罪、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。

刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密罪的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。

我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。

对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。