【裁判要旨】
1.对土地、房屋等的预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。
2.对商品房的预查封保全的仅是房屋买受人（债务人）基于商品房预售合同对开发商享有的不确定的合同权利。只有在房屋完成本登记，买受人取得房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对该房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足债权人对房屋买受人（债务人）享有的债权。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书（2020）
最高法民申2441号再审申请人（一审原告、二审被上诉人、申请执行人）：德辅供应链管理（香港）有限公司，住所地RMS1505-6,15/FTHECENTER99QUEEN’SROADCENTRALHK。
法定代表人：李岩，该公司董事。委托诉讼代理人：陈昌保，男，该公司员工。被申请人（一审被告、二审上诉人、执行案外人）：上海恺泰房地产开发有限公司，住所地中华人民共和国上海市青浦区沪青平公路**********。法定代表人：徐荣璞，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪* 委托诉讼代理人：王* 二审被上诉人（一审被告、被执行人）：何燕，女，1991年4月29日出生，汉族，住中华人民共和国重庆市大渡口区。
再审申请人德辅供应链管理（香港）有限公司（以下简称德辅公司）因与被申请人上海恺泰房地产开发有限公司（以下简称恺泰公司）及二审被上诉人何燕申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市高级人民法院（2019）渝民终1588号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
德辅公司申请再审称，
（一）二审判决认定基本事实错误。1.何燕已付清全部房款，且办理了预告登记。恺泰公司已将涉案房屋交付何燕，在不存在阻碍何燕实现物权的情况下，何燕的物权期待权会转为现实物权，该房屋依法应当属何燕所有。根据一审法院现场查看笔录，何燕的代理人曾拿钥匙打开案涉房屋，说明恺泰公司已将该房屋交付何燕。上海市《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》针对的是违规建造房屋，如擅自改变房屋结构、设施设备等的清理。恺泰公司未提交相关部门的整改通知或意见，说明案涉房屋是按规定建设。即使恺泰公司所建涉案房屋不符合要求，也可进行整改，经整改符合验收标准的仍然可以销售，而非绝对不能销售。恺泰公司诉何燕协助、配合办理案涉房屋网签注销手续、解除预告登记一案中，上海市青浦区人民法院已确认何燕与恺泰公司解除案涉商品房预售合同的行为不能对抗司法查封。恺泰公司二审提交的证据不能证明何燕必须退房。以上事实可证明何燕已享有案涉房屋所有权，二审法院认定恺泰公司对该房屋享有所有权，认定事实错误。2.二审法院未厘清涉案房屋被查封及恺泰公司与何燕处分该房屋的先后顺序，从而错误认定恺泰公司有权排除执行。在涉案房屋被查封后，何燕隐瞒房屋被查封的事实，肆意与恺泰公司私自进行交易，其故意对抗司法禁令或转移财产规避执行、逃避债务的行为应属无效。从《上海市商品房预售合同解除合同协议》（以下简称《解除合同协议》）第二条可知，恺泰公司应当知晓涉案房屋被查封的情况。即使不知，恺泰公司在签署该协议前应向房产交易中心查询该房屋权属状况。人民法院已将查封手续送达房产交易中心执行，登记机关已进行登记。因此，该查封登记具有公示效力，视为交易当事人已知晓查封登记。二审法院在涉案房屋被查封且无任何法定解除事由的前提下，认为恺泰公司在签署《解除合同协议》后有权对抗司法查封，进而排除执行，剥夺了德辅公司申请执行的合法权益。3.一审认定恺泰公司存在过错，二审判决在对一审法院查明的其他事实予以确认的同时，又认定恺泰公司代何燕归还银行按揭贷款不存在过错，前后表述明显矛盾，据此作出的判决错误。
（二）二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条关于“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”的规定审理该案，适用法律错误。何燕已付清全部价款，系涉案房屋真正的权利人。恺泰公司不是涉案房屋的权利人，故上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）无义务向其送达查封裁定书。德辅公司不负有证明上海二中院已将查封事项告知恺泰公司的举证责任。如果恺泰公司认为对涉案房屋享有权利，其应向上海二中院询问未向其送达查封裁定书的原因。如果确因法院未依法向其送达而使其遭受损失，恺泰公司可通过其他合法途径进行维权，但不能对因不知涉案房屋被查封所从事的严重损害德辅公司权利的行为免责。综上，德辅公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
恺泰公司提交意见称，（一）案涉房屋所有权始终归属于恺泰公司，二审法院对该房屋权属的认定正确。何燕与恺泰公司签订商品房预售合同并办理了预告登记，但预告登记仅为保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，并非对物权归属的宣告。《解除合同协议》签订时，尚未到案涉房屋的交付时间，恺泰公司从未将该房屋交付于何燕，何燕从未享有所有权。（二）上海市的类住宅清退政策要求恺泰公司配合业主办理退房，恺泰公司与何燕协商一致解除商品房预售合同。上海市青浦区人民法院已确认案涉商品房预售合同已于2017年9月29日解除，预告登记效力因此消灭，恺泰公司对案涉房屋的所有权足以排除强制执行。（三）执行措施不仅要保护申请执行人实现依据生效法律文书享有的权利，也应当保护被执行人及第三人的合法利益。本案二审判决作出后，恺泰公司已按重庆市第五中级人民法院（以下简称重庆五中院）作出的执行裁定书和协助执行通知书的要求，于2020年5月19日将应退还何燕的剩余房款1667261.95元交至该院。德辅公司的权益并未受到损害。综上，二审判决停止对案涉房屋的执行，认定事实清楚，适用法律正确，德辅公司的再审申请应予驳回。本院再审审查查明：2020年3月25日，重庆五中院作出（2018）渝05执692号之四、（2019）渝05执1863号之三执行裁定书，裁定在425万元范围内冻结何燕在案涉房屋上享有因解除该房屋买卖合同而对恺泰公司的退款收入，禁止支付。并在425万元范围内提取何燕的退款收入。2020年5月19日，恺泰公司向重庆五中院账户支付1667261.05元，款项支付凭证记载用途为退款。
本院经审查认为，首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此可知，预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何燕取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足德辅公司对何燕享有的债权。
其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人，何燕尚未取得该房屋所有权。何燕是否交清房屋价款以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。虽然何燕与恺泰公司签订商品房预售合同后，办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻却未经预告登记权利人同意对不动产进行处分，以保证预告登记权利人将来取得不动产物权。预告登记权利人并不因办理了预告登记而取得不动产所有权。何燕作为预告登记权利人享有的是案涉商品房预售合同约定的条件成就时可要求恺泰公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。二审关于案涉房屋权属的认定符合法律规定。同时，案涉商品房预售合同已经何燕与恺泰公司协议解除，并得到人民法院确认。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”据此，何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的债权已因合同被解除而消灭，相应的预告登记亦随之失效。何燕未能取得案涉房屋所有权，德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。再次，根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订《解除合同协议》，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时，根据《解除合同协议》的约定，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。此时，预查封对象转变为恺泰公司应向何燕退还的购房款，德辅公司可申请执行该款项。复次，恺泰公司再审审查中所提供证据显示，案涉房屋目前仍处于暂停销售状态。结合上海市相关部门于2017年发布了《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》《关于进一步做好“类住宅”项目退房工作的通知》等实情，不排除恺泰公司是基于上海市关于商业办公项目清理整顿政策要求而与何燕协议解除案涉商品房预售合同。且现有证据并未显示《解除合同协议》签订时恺泰公司已知晓案涉房屋被预查封的情况，因此不能认定恺泰公司对在《解除合同协议》中约定由恺泰公司直接向银行支付下欠按揭贷款以及其据此约定履行义务等行为具有过错。德辅公司关于二审认定恺泰公司不存在过错错误的申请再审理由不成立。最后，案涉房屋虽然登记在恺泰公司名下，但恺泰公司并非被保全人，预查封效力并不及于恺泰公司对该房屋享有的权益。二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一款关于“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”的规定，对恺泰公司在签订《解除合同协议》时是否知晓案涉房屋被预查封的事实进行判断，适用法律并无不当。综上，二审判决不得强制执行案涉房屋是正确的，德辅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回德辅供应链管理（香港）有限公司的再审申请。
审 判 长 司* 审 判 员**审 判 **二〇二〇年六月三十日
法 官 助 理 周**书 记 员 罗**
