侵犯商业秘密与法律保护【侵犯商业秘密罪律师】广东长昊律师事务所
【摘要】侵犯商业秘密作为企业无形的资产是企业创新的代表。我国虽然在2017年对于侵犯商业秘密罪相关法律进行过修改，但仍没有解决相关遗留问题。本文从加快制定商业秘密保护专门法、职工应成为侵犯商业秘密的主体、完善商业秘密的侵权救济程序角度分析了我国商业秘密保护的法律问题并提供了建议。
【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密律师、商业秘密
我们认为在适用何种责任问题上，不仅要考虑该行为更加符合哪种责任的构成要件，还要考虑我们所要保护的法律利益。首先我们要探究泄露和不正当使用侵犯商业秘密究竟更加符合哪种民事责任的构成要件，即更加符合过失责任的构成要件呢还是侵权责任的构成要件?所谓过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则和法律规定的义务致使另一方信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。商业秘密对于企业来说作为一种保护期限长于专利权、著作权的知识产权，具有重要的商业价值。如果企业的侵犯商业秘密被其他企业或个人非法获取并利用，这将对企业造成无法挽回的损失。因此，长昊律师事务所邱戈龙希望能通过研究我国侵犯商业秘密罪保护法律问题，继而提出相应的完善建议，以此为企业的商业秘密保护提供一些思路。
一：我国商业秘密法律保护现状
我国关于商业秘密保护的法律规定主要集中在《反不正当竞争法》，该法于2017年11月4日修订，2018年1月1日开始实施。在内容上与修订前相比，修订后的《反不正当竞争法》将商业秘密保护条款规定在第九条，并将原第十条第一款“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”中的“利诱”删除，增加了“贿赂、欺诈”；将第四款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”中的获取对象扩大明确化，包括商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人；对于第五款商业秘密的概念进行了完善，将“经济利益”改为“商业价值”；在第二十一条将原先第二十五条侵犯商业秘密的罚款数额加大，“处十万元以上五十万以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”。
诚然，此次修订是反不正当竞争法实施24年后的首次修改，对于近年市场竞争中出现的新情况新问题作了调整和回应，适应了经济发展的需要。但对于其中商业秘密保护条款来说，此次修订虽做了一定的改动，却依旧不能解决实践中出现的些许多问题。
二：我国商业秘密保护法律问题浅析
1.没有独立保护商业秘密的专门法
我国商业秘密保护所涉及的法律分散，未能统一。在我国，商业秘密保护主要依据《反不正当竞争法》，其他法律例如《刑法》、《民事诉讼法》虽然也有相关规定，但是碎片式的规定容易造成法律冲突，且在实际操作中法官不容易掌控法律适用的标准。另外，尽管多部法律都有关于商业秘密保护的规定，但是仍旧不能涵盖商业秘密保护的方方面面，使得保护商业秘密的法律规定的某一环节出现空白，商业秘密不能得到全面有效保护。
2.职工未能成为侵犯商业秘密的主体
修改前的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者，但是国家工商总局在1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》已将职工增列为侵犯商业秘密的主体。修改后的《反不正当竞争法》却将“修订草案送审稿”中职工作为侵权主体的规定删除，不禁令人费解。
众所周知，在众多侵犯商业秘密的案件中，职工作为侵犯商业秘密主体的案件大量存在。新法未将职工规定为侵权主体将导致如下情况：某职工携带商业秘密跳槽到某公司，依旧作为职工而非经营者，此时，前公司如何维权？依照修改后的《反不正当竞争法》，对于职工侵犯商业秘密的情况，可按照一般侵权行为进行处理。但是并不是所有职工侵犯商业秘密的行为都可以按照一般侵权行为来处理。职工侵犯商业秘密的行为可能存在着三种不同的法律性质：不正当竞争行为、一般民事侵权行为、违约行为。所以，法律不能忽视职工侵犯商业秘密中的不正当竞争行为。
3.研究侵犯商业秘密形态的必要性
侵犯商业秘密罪可以在任何场合存在，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的，由于在雇佣关系等过程中侵犯商业秘密有专门的经济法和商法予以规制，所以我们着重探究在合同关系中侵犯商业秘密的形态，更准确的说是在缔约过程中侵犯商业秘密的形态。在缔约阶段，由于权利人履行其诚实信用义务，将本不应该由缔约对方知道的一些商业秘密公布于对方，使其知晓以促成缔约，但是可能由于种种原因，双方最后不一定能够缔约成功，而在缔约过程中知晓权利人商业秘密的人可能泄露或不正当的使用该秘密，如何确定在缔约过程中知晓权利人商业秘密的人将其泄露或不正当使用的责任形式是十分重要的。
三:长昊商业秘密律师团队对侵犯商业秘密保护的法律建议
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【摘要】商业技术秘密的构成须同时具备秘密性、经济实用性和保密性三个条件。判断秘密性的标准是新颖性、非公知性和获取信息的难易度。本文同时对侵犯商业技术秘密的证明和损失数额的计算提出了意见。
【关键字】侵犯商业秘密罪、商业技术秘密
一:侵犯商业秘密行为的证明
刑法第二百一十九条规定,侵犯商业秘密的行为有:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;4.明知或者应知上述所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密。
司法实践中,以盗窃、胁迫等手段获取商业秘密的案件尚不多见,而以技术人员流动带走原单位技术秘密,尤以掌握核心秘密的主要技术人员被其他厂商通过高薪聘请等手段“挖”走后擅自使用原单位技术秘密造成侵犯商业秘密而引起纠纷的较多。由于这类案件一定程度上存在使用他人商业秘密与利用技术人员本人的技术经验、一般常识等交织的问题,技术人员多以该技术系个人多年积累形成的技术经验、现开发技术与原单位技术秘密存在差异、现有技术系经过大量实验研制而成等理由进行辩解,且使用他人技术秘密的直接证据难以获取,因此对侵犯商业秘密行为的证明存在难度。犯罪嫌疑人现有的技术不是自主研制开发的,即排除其技术取得的合法性。有的犯罪嫌疑人辩称,未使用权利人的技术秘密,现有技术与权利人技术秘密有较大差异,是通过大量实验后获得的。这就需要对犯罪嫌疑人的实验资料进行检验、鉴定。首先要确定犯罪嫌疑人实验资料的真伪,通过对实验原始资料的分析研究,辅以可获取的其他证据,确定实验数据、资料是真实的还是伪造的。对真实的实验资料,则要进行对比分析,确定这些实验有无利用权利人的技术秘密,是从基础工作做起,还是在借鉴、使用权利人的技术信息的基础上进行的“速成实验”。
二：侵犯商业秘密造成损失的计算
依照刑法的规定,侵犯商业秘密罪的构成需要符合“给商业秘密的权利人造成重大损失”的要求。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定,侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
对侵犯商业秘密造成的损失如何计算,目前尚无明确的规定可以依据。实践中,各方观点不一。有的认为,确定重大损失“需要对商业秘密的价值和损失的多少进行评估。如果被侵害的商业秘密价值很大或者损失很大,都可以构成重大损失”①;有的提出,计算损失,应以商业秘密被侵犯前权利人收入作基数,以收入减少额作为损失额认定。
对侵犯商业秘密所造成损失的计算,长昊商业秘密律师邱戈龙认为,既要有利于打击犯罪,又要注意保护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益;既要参考整个行业的经营状况,又要考虑受损失企业的具体生产运行情况;既要客观准确地反映权利人的实际损失,又要便于操作统计。在计算损失时,一般应考虑以下因素:1.商业秘密被侵犯的上一年甚至前几年的权利人的实际经营状况。该项情况可以通过企业上报的财务报表及有关账册查明;2.商业秘密被侵犯前当年权利人的实际经营状况,并与上年或前几年企业同期经营情况进行比较;3.行业景气与否及同行业内技术、水平、规模、地位类似企业当年及往年的生产经营情况。
三：案情概要
自诉人WFT公司以被告人尹某侵犯商业秘密罪为由，于2018年8月9日提起控诉，法院裁定不予受理，自诉人不服提出上诉，深圳市中院裁定撤销上述裁定，由福田区法院立案受理。
自诉人称，自诉人作为国内领先的移动支付解决方案提供商，拥有自主知识产权的WFT移动支付管理系统，为银行等提供相关的移动支付技术服务。刘某作为自诉人的渠道商，熟悉自诉人的经营和盈利模式。被告人尹某作为自诉人研发团队的核心成员，参与了自诉人“WFT支付平台软件”相关系统的研发工作，掌握了核心系统的技术信息。自诉人为了保护商业秘密，专门制定了保密制度，并与公司员工签订《保密协议》。
2015年7月，尹某、林某、林某某、周某等陆续从自诉人处离职，以获取非法利益为目的，伙同刘某成立了深圳ZWX公司，经营与自诉人相同的移动支付业务。期间，被告人将其在自诉人处掌握的WFT移动支付平台源代码直接上传至ZWX公司VPN服务器，将上述源代码修改成ZWX移动支付营销平台并上线运行。另被告人利用获悉的自诉人相关技术，以ZWX公司的名义对部分源代码申请了著作权。在被告人因刑事诉讼被羁押期间，ZWX公司依旧营业，未停止侵害，造成自诉人巨大经济损失。
2016年年初，自诉人发现ZWX公司的侵权行为后，将“WFT支付平台软件”中部分源代码进行鉴定可知，该部分源代码属于能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息，在2016年1月21日浅不为公众所知悉；随后又鉴定出ZWX公司使用的支付平台源代码与自诉人的非公知技术信息实质相同；经审计可知，自诉人拥有的“WFT部分源代码”商业秘密于2015年8月的评估价值为人民币118万元，ZWX2015年至2017年因侵犯商业秘密违法所得数额为人民币8029277.22元。
2016年11月7日，深圳市公安将刘某、尹某、林某、林某某、周某抓获归案，2017年10月27日深圳市福田区检察院决定对五名被告人不起诉。2019年6月17日，深圳市福田区人民法院裁定驳回自诉人WFT公司对被告人林某的起诉。
