〖摘要〗商业秘密作为企业的重要无形资产，越来越得到现代企业的重视，随着侵犯商业秘密事件的多发及企业商业秘密保护意识的提升，我国商业秘密纠纷案件不断增多，实践检验下的商业秘密刊法保护的级别管辖、计算标准法定刑设置等方面存在的问题也不断凸显，此文围绕这些问题展开论述
〖关键词〗刑法保护：侵犯商业秘密罪：罪过：重大损失；法定刑
我国传统企业的商业秘密保护意识曾较为淡薄，如“20世纪70年代，美国“钢笔公司派员参观中国名牌港币笔英雄的生产车间，他们携带摄像机，在听接待人员讲解的同时，把生产车间里抛光技术中所使用的抛光机的结构及运作拍下全套录像后回国结果可想而知：我国钢笔生产中的单项领先技术抛光，不再领先，，不重视商业秘密保护致使企业丧失竟争优势的案例从消极方面揭示了保护商业秘密的重要性：而可囗可乐公司对技术配方这一商业秘密的严格保护，使其一个多世纪以来仍在国际上保持优势地位的案例，又从积极方面证明了保护商业秘密的重要性
为完善对商业秘密的保护，我国的相关立法也经历了一个从无到有的过程“从1 3年12月1日的《中华人民共和国反不正当竟争法》到1 3年3月巧日的《中华人民共和国合同法》到1994年的《劳动法》再到1997年新修订的《刑法》增加．侵犯商业秘密罪，，我国的商业秘密立法保护逐步完善以本文将围绕“我国对商业秘密的刑法保护进行分析，以期为进一步完善商业秘密刑事立法提供有益探索一我国的商业秘密刑法保护现状
〔一〕侵犯商业秘密罪
“侵犯商业秘密罪，是指以盗窃利诱胁迫或者其他不正当手段侵犯他人商业秘密，绐商业秘密的权利人造成重大损失的行为”
1．相关法律规定
〔1〕刑事法律的规定《刑法》第二百一十九条之规定了侵犯商业秘密罪的犯罪构成及法定刑，并对商业秘密、权利人进行了定义@第二百二十条规定了单位可以成为本罪的犯罪主体另有司法解释将“重大损失”定额为“五十万元以上，将“特别重大损失”定額为“二百五十万元以上。
〔2〕反不正当竟争法的规定我国1 3年的《反不正当竟争法》对侵犯商业秘密的行为及法律责任的规定，在商业秘密保护的立法方面具有里程碑的意义该法第十条是对侵犯商业秘密的手段的描述及商业秘密的定义，对比该法与《刑法》中关于“商业秘密，，的法条内容，不难发现，刑法几乎照撮了该法关于“侵犯商业秘密的行为模式”的规定及关于商业秘密的定义另外，通过“侵犯商业秘密造成侵害结果量化”划分损失额的方式来将民事、行政责任与刑事责任进行衔接，体现了我国刑法的谦抑性 “刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出一一少用甚至不用刑罚〔而用其他刑罚替代措施L获取最大的社会效益一一有效地预防和抗制犯罪“刑法可谓是商业秘密保护的最后一道保障
2．侵犯商业秘密罪的主观罪过形态
(1 )故意与推定应知通说认为，侵犯商业秘密罪的主观罪过形态为故意，即行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，而希望或者放任这种结果发生
曲新久教授认为：“认识因素和意志因素是故意有机统一的两个方面，犯罪故意必须同时包含认识因素与意志因素“结合刑法第二百一十九条第二款之规定“明知”的含义较容易理解，但“应知”的认识因素和意志因素如何理解存在着差异
邱戈龙律师认为：“这里的，应知不是指应当知道，即不是指过失可以构成本罪，而是指推定行为人已经知道。
关于“推定行为人已经知道，贾宇教授也有相关的论述“明知包括确知，但不限于确知，还包括相应条件下的，应知，即根据行为人的主观认识能力和行为时的客观情况而合理推断出行为人当时应当知道，也就是所谓的，推定的明知
据此，本质上本罪的主观罪过形态为故意而非过失。
〔2〕故意和过失由于对刑法第二百一十九条第二款中的“应知理解不同，还有一种观点认为侵犯商业秘密罪的主观罪过形态除故意之外还包括过失关于故意的理解两种观点没有分岐，此处不再薺述，关于“过失”的论述有：
“侵犯商业秘密罪中的，应知是行为人应该知道自己的行为可能会侵犯他人的商业秘密，负有预见的义务，但由于疏忽大意没有预见“基于此种观点，本罪的过失形态为疏忽大意的过失还有学者认为这种过失是针对第三人的过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
本罪主观罪过形态为“故意”时，造成重大损失的才能入刑，司法解释将重大损失量化为“给商业秘密权利人造成的损失达到30 万元，，，那么当主观罪过形态为“过失”时，仍坚持同一标准就违背了刑法的“责任主义原则，“故意+推定应知的观点更符合实际二我国商业秘密刑法保护的若干问题
（二）我国商业秘密之刑事保护存在的不足我国《刑法》明确规定
二、我国商业秘密刑事保护存在的不足及完善建议
我国商业秘密之刑事保护存在的不足我国《刑法》明确规定侵犯商业秘密罪，这就意味着将侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的范围，然而，在司法实践中主要存在着以下几个方面的问题或者说是缺陷：
第一，从罪名上来看，罪名不准确。从罪名体系设置来看，我国刑法把该罪规定为一个具体罪名，将不同主体的不同性质及社会危害性的行为放在同一个层次来评价它们的危害性程度，并且规定了同一个刑种或量刑幅度。这种通过始终如一的刑罚来成罚所有犯该罪的法律规定，就会消除刑法的边际威慑力，即如果轻罪所受惩罚与重罪所受惩罚是一样的，那么罪犯就会趋向于犯重罪，以便在犯罪预期成本相同的情况下获取较大的犯罪收益。这是对罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励，有违罪名的一般设置原则。
第二，有关规定缺乏可操作性。首先，在犯罪行为的认定上，刑法将侵犯商业秘密罪设定为结果犯，这使得在现有立法模式下不能追究侵犯商业秘密未遂的刑事责任。这种做法有违公平正义的原则，且针对商业秘密犯罪而言有不合理之处，因为商业秘密的价值取决于其信息的秘密性，一旦信息被非法披露或获取，其价值就会受到破坏。其次，关于“重大损失”的规定也不够具体。刑法作为商业秘密法律保护的最后一道防线，更多的是起着补充的作用。按照刑法规定，只有给权利人“造成重大损失”时，行为人才须承担刑事责任，可见，这是侵犯商业秘密行为受刑法制裁的一个程度性要求，如果刑法对此没有补充的明确规定，就会很难发挥刑法特有的的补充调整功能。
律师认为，对于商业秘密的保护，不仅要从民事保护入手，还要注重刑法保护。 此外，应该注意的是，下列几种行为不属于侵犯商业秘密的行为：(1)独立研发获得。(2)反向工程。也称“逆向工程”，是指通过技术手段对从合法渠道获得的产品进行技术分析而获得该产品的有关技术信息。(3)法律强制披露。即公权强制，是指为了公共利益，国家以法律的形式强制性的规定企业将相关信息向特定对象公开。
(二)采取保密措施的客观标准我国刑法规定，权利人的技术信息或者经营信息必须是经权利人“采取合理、客观的保密”措施“，才能认定为商业秘密。采取保密措施是成为商业秘密的必备要件，而在司法实践中，认定权利人采取的保密措施是否符合法律要求，缺乏具体明确的客观标准。权利人采取的保密措施是否合理应当根据所涉信息载体的特性、权利人是否积极保密的意愿、以及权利人采取保密措施的可识别程度、此外还有他人通过正当方式获得的难以程度等因素综合进行判断。
(三)关于“重大损失”的考察内容刑法规定的本罪是以给权利人造成重大损失作为该罪成立的必备要件，行为人实施侵权行为但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不成立犯罪。我国《刑法》对侵犯商业秘密罪只规定了并处或单处罚金，但对罚金的具体数额并未规定，这使得司法机关在实践操作中无据可依。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在30万元以上的，属于重大损失，给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”。由此提供了一个“重大损失”的参考标准。
