【摘要】新《反不正当竞争法》于2017年11月获得通过，对1993年《反不正当竞争法》第10条“侵犯商业秘密”的条款进行了最终修改。整体而言“新竞争法”提升了对商业秘密的保护程度，但并无实质意义上的改变，如对商业秘密的定性不当、侵犯商业秘密的主体范围依然狭窄、举证规则仍未确立以及保密令制度的缺失。故此次修订还有诸多方面需要完善，如将商业秘密定性为法益、将职工纳入侵犯商业秘密的主体，确立诉讼中的举证规则与增添保密令制度。

【关键词】商业秘密;主体;举证规则;保密令

一、商业秘密条款的修订及积极意义

(一)精简了商业秘密的构成要件

此次修订，最大的变动莫过于“新竞争法”第9条第3款变更了商业秘密的概念，规定只要具有秘密性与保密性的具有商业价值的信息即为商业秘密。相比之前“旧竞争法”第10条对商业秘密涵义的规定，“新竞争法”将“具有实用性”这一要素删除，并将“经济利益”概括为“商业价值”。这一修改减少了商业秘密的构成要素，更有利于保护商业秘密。

其一，“新竞争法”删除了“实用性”这一限定条件，从而扩展了商业秘密的保护范围。根据我国“旧竞争法”对商业秘密定义的规定，商业秘密必须是具备“实用性”的信息，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第2条对“实用性”加以详细说明，称商业秘密所具有的实用性是指该信息具备确定的可应用性，这就相当于排除了对仍处于研发过程、尚未投入生产制作流程的信息的保护。但是在商家将商业秘密正式投入运营之前，均会投资大量的财力和人力先予研究，故应将此类信息纳入到商业秘密的保护范围内，删除实用性”是对商业秘密定义的更好地界定。

其二，这一规定与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第10条相衔接。“旧竞争法”规定能为权利人带来经济利益、具有实用性的信息是商业秘密，但这一规定模糊不清，对商业秘密的界定不够严谨，容易导致审理案件时对商业秘密的认定标准出现分歧，虽然司法解释对此进行细化但效力也仅仅停留在解释层面，这次立法修订吸收了之前《解释》的思想，直接以“商业价值”作为商业秘密的要素之一，使得立法与司法解释相互衔接。

其三，“新竞争法”对商业秘密定义的修订更加贴近《与贸易有关的知识产权保护协定》即TＲIPS协定中的规定。TＲIPS协定以“未披露的信息”来界定商业秘密，对认定商业秘密的限制较少。信息所有人对符合TＲIPS协定第39条的信息有权利禁止第三人在未获取其同意的情况下，进行各种违反“诚实商业行为”形式地使用。“新竞争法”的这一修改更加趋近于TＲIPS协定第39条对商业秘密的界定，与国际社会保持一致。

(二)细化了侵犯商业秘密的情形

实践中经常出现一种情形，即员工、前员工自己违法获取商业秘密或者违反保守商业秘密的约定，将商业秘密交给第三人用于生产经营活动，且第三人明知存在上述违法行为的，仍使用这一商业秘密进行生产经营。例如在上海昱品通信科技有限公司(以下简称“昱品公司”)诉上海拓盈机电设备有限公司(以下简称“拓盈公司”)、申某某等侵害商业秘密纠纷案中，被告申某某等人分别在原告昱品公司技术部、生产部任职，因工作需要分别掌握了原告相关的经营秘密，随后以其配偶为股东投资设立被告拓盈公司，利用从原告处获取的经营秘密，抢夺原告昱品公司的客户，造成原告巨大的经济损失。为了解决此类问题，在“旧竞争法”第10条第2款的基础上，“新竞争法”第9条第2款对第三人通过职工侵犯雇主商业秘密的情形做出明文规定，更加适应社会需求。

（三）进一步保障事后救济

在诉讼过程中，如何计算受害者的经济损失一直是一个难题，虽然“旧竞争法”规定当受侵害的经营者的损失难以计算时，将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额，但“侵权所获得的利润”该如何计算依旧是一个问题。很多情形下法官甚至无法确定损失数额，受侵害的经营者往往无法得到与损害相适应的赔偿。为进一步保障受损的经营者可以得到赔偿，“新竞争法”第17条第4款规定，如若经营者的商业秘密受到侵犯而遭受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益难以计算的，人民法院有权在300万元的范围内，依照侵权行为的具体情节判决赔偿损失。这一条款对商业秘密受侵犯的经营者而言是一项较好的保障，这意味着无论如何商业秘密的合法持有者均可以得到一定的事后救济。

(四) 加大行政处罚力度

“旧竞争法”第25条对侵犯商业秘密的行政法律责任予以规定，并将监督监察部门罚款的权限限定为1万－20万之间。随着商业秘密的重要性和经济价值日渐增强，侵犯商业秘密获取的收益已经远远超出了这一罚款限度，巨大的经济利益引诱人们采取各种非法方式侵犯经营者的商业秘密，“旧竞争法”规定的这一限度已经无法起到遏制震慑的作用。因此，“新竞争法”第21条将执法机关对侵犯商业秘密进行罚款的上限从20万调整到了300万，这一处罚力度对潜在欲侵犯商业秘密的人可以起到更好地威慑作用。

二、进一步完善“新竞争法”商业秘密保护立法的建议

(一)商业秘密性质的法益定性

在国际公约层面，虽然TＲIPS协定将商业秘密归入知识产权体系，但有关商业秘密的语言表述却与商标、专利有所不同。对商标、专利的权利人TＲIPS协定均分别使用了“注册商标所有人”和“专利所有权人”的表述，然而对商业秘密的合法拥有者却表述为“信息的合法控制人”。这并不仅仅是语言表达的不同，整体而言，对商业秘密的保护，TＲIPS协定并未设立实质性权利，也未提供一套财产性制度，一些权威机构和人士在评述TＲIPS协定有关商业秘密的规定时指出，TＲIPS协定并没有要求各成员国将商业秘密看作一种财产形式。此外，《关于反不正当竞争保护的示范规定》(简称WIPO)第6条也采取了与之类似的表述，将商业秘密的合法拥有者称为“合法持有人”。

可以从两个方面对权利与法益加以区分:

一是享有利益的范围。权利与法益本质均是利益，但权利所蕴含的利益，其范围相比法益更加明确，外延内涵更加清晰。

二是法律保护的程度不同。对权利的保护相比法益更有力更周密。对待权利，法律往往采取从正面规制与从反面事后救济这两种方式共同加以维护;而法益则不同，“它隐藏在成文法背后，人们只能在观念中感受到它的存在”。

法律对其予以消极承认并提供相对单薄的保护。判断商业秘密是否是权利可以从以上两个方面着手，其一，因为商业秘密自身置于隐蔽状态之中，其利益范围不可能清晰甚至随时在变动;其二，修改前后的《反不正当竞争法》均仅对商业秘密受侵害的合法持有人提供事后救济;除此之外，反不正当竞争法保护的客体本身就具备法益的一般特征。

作为对知识产权法的重要补充，反不正当竞争法并未为商业秘密创设单独的类似“著作权”之类的产权。知识产权法对于其保护的权利有着严格的条件要求，在该法之外的其他权益虽然对合法持有人异常重要但由于无法满足法律的限定条件，并不能受到知识产权法的保护。而反不正当竞争法可以对此类权益给予保护，商业秘密条款的作用在于，针对不被知识产权法保护但具有商业价值的信息，提供兜底保护，故商业秘密的性质应为法益而非权利，“新竞争法”第9条“商业秘密权利人”的表述有失偏颇，应当更改为“合法持有人”。

(二)将职工纳入侵犯商业秘密的主体

有学者认为，“新竞争法”第9条并未从行为主体的角度进行规定，且法律字面上没有明示将职工排除在外，职工是否能够认定为经营者并不是法律适用的障碍，对“经营者”的解释本来应该具有灵活性，只要未经权利人的同意而泄露其商业秘密，都会破坏权利人的竞争优势和其他经济利益，此时将行为人纳入侵权主体意义上的经营者并无问题。

笔者认为，虽然这一做法可以解决现实问题，在不变更法律规定的情形下将职工纳入主体范围，但这一解释已经远远超出“经营者”的字面含义，不易发挥法律的指引与预测功能。由于规范经营者的不正当市场竞争行为才是反不正当竞争法的目的，其规范主体也限于经营者，如果将职工的行为纳入到保护商业秘密的条款中来则需要法律的明文规定。故立法应当明文将职工纳入“新竞争法”中侵犯商业秘密的主体范围里，通过解释的方法将职工归入侵犯商业秘密的主体范围并不可取。

(三)确立商业秘密诉讼中的举证规则

1、司法实践的通行做法

依照《解释》第14条，原告很难完成举证责任，为解决这一难题我国法院在司法实践中大多参考了《规定》第5条第3款，这种通行做法形成了目前实务界和学术界公认的“接触加相似”原则。这项规定通过推定法则在很大程度上减轻了原告方提供证据的负担。据此，在诉讼中原告只需要证明被告所使用的商业信息与其商业秘密存在实质相同，和被告存有得到原告商业秘密的现实可能性，就完成了自身的举证责任。接下来由被告证明其所使用的商业信息具有正当来源，如果被告无法举证证明，可直接推定被告的行为侵犯了原告商业秘密。

此条内容涵盖两个方面，从宏观角度来看此规定运用了过错推定的原理，过错推定从属于一般过错原则，若对损害后果的发生，被告无法证明自身没有过错，那么法律就可以推定其存在过错;从微观角度来看，利用了推定不正当侵害行为成立的方式，当原告证明了被告所使用的商业秘密与其实质相同且存有得到商业秘密的现实可能性时，除非有相反证据证明，可以认定被告存在不正当侵害的行为。