民法答案及解析

　　一、单项选择题

　　1．答案B 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式、侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”依此，王某虽然已经死亡但是其名誉受到法律保护，李某不得侵害，对李某的侵害行为，王某的近亲属都可以提起诉讼，而且是以自己的名义，而不能以死者的名义。?

　　2．答案A 《民通意见》第22条：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”依此，被监护人甲造成他人伤害，应当由其监护人丁承担，而丙丁有另有约定，所以丙应承担最终责任。此外，被委托人丙若有过错，其应当承担连带责任。

　　3．答案D 根据担保法的司法解释的第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此处乙作为给付定金的一方没有签订主合同，自然适用定金罚则。

　　4．答案D 行为能力的调整范围是民事法律行为，也就是属于意思表示的行为才属于它的调整范围。除此之外，它没有适用的余地。画画属于事实行为，也就是行为人行为结果不是取决于行为人的主观目的，而是法律的直接规定，甲不管有没有取得著作权的目的，法律都会赋予他的。

　　5．答案C 根据继承法的司法解释的第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。所以，甲在继承乙的财产后，再由其父母继承。

　　6．答案D 根据担保法司法解释的第七十九条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。本题的音响不属于担保法的42条规定的法定登记的范围，所以即使登记了也不能属于这样规定。但是抵押权成立在先，所以可以对抗质押权。

　　7．答案D 根据公司法的149条规定，公司的董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者个人提供担保。

　　8．答案B 《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，A项错误，而B项正确。C项的错误在于其对合同成立的原因表述不正确，案中合同的成立并不是因为该合同不是法律、行政法规规定应当采用书面合同形式的，即使是法律、行政法规规定应当采用书面形式，题中情形下合同仍能够成立。第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依此，D项错误。

　　9．答案B 按照《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”本题中乙并非处于紧急情况，如需转委托必须经过本人同意，否则香烟报废的损失应当由受托人乙承担。

　　10．答案A 本题涉及四个问题，一是合伙是否必须以合伙人签订的书面合同协议为成立要件。根据《民法通则》第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。民法通则意见第50条规定；当事人之间没有书面合同协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，赵某、钱某与孙某三人虽没书面合伙协议，但按约定比例分配利润，可以认定已形成事实上的合伙关系。

　　二是对于孙某合伙人资格的认定。《民法通则意见》第46条规定；公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参加合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。孙某以房屋折价入伙，虽不参与经营，但约定盈余分配，应认为有合伙人资格。可以排除B.D项。

　　三是合伙人赵某行为对合伙的影响。《民法通则》第34条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。合伙人赵某擅自决定购进一批童装，对于合伙组织与童装厂之间的买卖合同是有效的，因为每个合伙人都有权执行合伙事务、合伙组织承担责任后，向有过错的合伙人赵某追偿，可以排除C项。

　　四是合伙债务的负担。《民法通则》第35条第2款规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任，法律另有规定的除外。

　　11．答案C 本题的考查点为法人的有限责任，考生需掌握关于法人责任的理论知识后才能正确解题。《民法通则》第37条规定：法人应当具备下列条件：(1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。

　　法人的财产有限责任，是债务与责任相分离的。它的主要特征是：其一，法人独自以自己的名义承担责任，其债务不能转移于国家、创立人、其他法人或者法人成员；其二，法人仅以自己所有或经营管理的财产为限，对外承担债务的清偿责任；如果法人的独立财产是由其成员的出资形成的，法人的成员也仅以其出资的财产为限承担清偿法人债务的责任。

　　A.B.D三项不符合法人责任的理论，应予排除。注意股东的有限责任与合伙人的无限责任的区别。

　　12．答案C 甲公司法定代表人超越权限订立的合同构成表见代表，合同有效。有效合同中先履行一方发现后履行一方有丧失履行能力的情形下，按照合同法第68、69条规定，可以行使不安抗辩权。但当事人不能直接解除合同，而可以首先中止履行。

　　13．答案D 在共有中对共有物的处分有别于共有份额的处分，共有人对共有物的处分应当全体一致同意，否则部分共有人无权处分该共有物。因此D选项正确。

　　14．答案A 本案涉及产品责任与产品质量瑕疵担保责任。甲从商家购得一辆汽车，甲与商家有买卖合同。根据《合同法》第155条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。商家出售的车，刹车不灵，是质量问题，违反了产品质量瑕疵担保义务，应负违约责任。A对。

　　又根据《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”因产品缺陷致人损害，由厂家、商家负连带赔偿责任，请求权基础是特殊侵权。所以厂家承担侵权责任。可以排除B项。

　　再根据《合同法》122条规定，侵权责任与违约责任竞合时，受害人可以选择一种请求权，如同时要求加害人承担两项责任，会使受害人得到双倍赔偿，明显有失公平。所以D项不对。

　　15．答案B 本题的考查点为财产所有权的转移。《民法通则》第72条2款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本案中。“352”号红木家具没有交付给周某，家具城仍享有所有权，所以它也应负担家具灭失的风险。

　　A.C.D三项均违背了合同法142条的规定。

　　16. 答案C 解题要点：掌握《商标法》第32条。

　　17．答案D 解题要点：掌握《商标法》第29条。

　　18. 答案C 解题要点：掌握《著作权法》第37、第39条。

　　19．答案C 解题要点：掌握《著作权法》第21条。

　　20．答案B 解题要点：掌握《专利法》第8条。

　　21．答案D 解题要点：掌握《专利法》第10条。

　　22. 答案B 　解题要点：《著作权法实施条例》第7条规定：著作权法第2条第3款规定的首先在中国境内出版的外国人、无国籍人的作品，其著作权自首次出版之日起受保护。此处强调是“出版”，其保护也是从“出版之日”起算，故选项A选项、C错误、选项D错误。第8条规定：外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版。故选项B正确。 　　

　　23. 答案B 　解题要点：《著作权法实施条例》第6条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。 　　

　　24. 答案C 　解题要点：根据《著作权法》第16条的规定，职务作品分两类，一类是由创作者享有著作权，单位只有优先使用权。本题中的刘某就属于这种情况。还有一种情况是由创作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，这种类型的职务作品有严格的条件限制，具体参见《著作权法》第16条第2款的规定。 　　

　　25.答案D 　解题要点：《著作权法》第17条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。本题中双方低当事人就著作权归属没有约定，因此应当归受托人所有。　　

　　26.答案D 　解题要点：《著作权法》第18条规定：美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。根据这条规定，吴忠虽然将自己的画送给谢某，但没有将著作权转让给谢某，谢某只能根据《著作权法》第18条取得展览权。

　　27.答案A 　解题要点：本题中的发明创造属于委托发明，根据《专利法》第8条规定，一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。　　　　

　　28.答案B 　解题要点：当事人提出优先权申请的，则以前一申请的申请日为后一申请的申请日。本题中王某要求了优先权，因此应当以前一申请的日期，即1999年5月5日为申请日。故王某的申请日先于张某的申请日。　　

　　29.答案D 　解题要点：《专利法》第63条第2项的规定。 　　

　　30.答案B 　解题要点：根据《专利法实施细则》第10条、《专利法》第42条的规定，专利保护期的日期从实际申请日起算，而非从优先权日起算。　 　

　　31.答案D 　解题要点：需要掌握抚恤金与保险金是否属于遗产的问题。原则上，死亡抚恤金不属于遗产，而伤残抚恤金则属于遗产。指定了本人以外的人作为受益人的人寿保险金不属于遗产，没有指定受益人的人寿保险金属于遗产。　　

　　32. 答案C 　解题要点：主要应当认识到甲与丙没有产生婚姻关系，也不构成事实婚姻，因此丙无权继承财产。　 　

　　33．答案C 解题要点：掌握《合同法》第47条。

　　34．答案B 解题要点：掌握《合同法》第15条、第19条、第21条。

　　35．答案A 解题要点：掌握《合同法》第68条、第69条。

　　36．答案C 解题要点：掌握《合同法》第311条。

　　37．答案D 解题要点：掌握《合同法》第366条、第372条。

　　38．答案D 解题要点：掌握《合同法》第158条。

　　39．答案B 解题要点：掌握《合同法》第112条、第113条。

　　40．答案C 解题要点：掌握《合同法》第146条。

　　41．答案C 解题要点：掌握《合同法》第115、第116条。

　　42. 答案C 解题要点：考查主合同与从合同之间的效力关系，根据担保合同的从属性，主合同无效，则从合同亦无效。 　　

　　43. 答案B 解题要点：《担保法司法解释》第10条规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。当然担保合同另有约定的除外。因此正确答案为B.

　　44. 答案A 解题要点：根据《担保法》第76条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。注意几种权利质押的生效时间的不同。

　　45．答案B

　　46．答案C

　　47．答案D

　　48．答案C 解题要点：掌握《民法通则》第99、100、101条。

　　49 答案A 解题要点：掌握《民法通则》第16条。

　　50 答案C 解题要点：掌握《民法通则》第18条。