外资银行并购中资银行从经济学视角看是一种会导致企业经营控制权发生让渡的特殊行为。而在反垄断法视野中，一般认为并购是指并购方与被并购方的资产或股权通过买卖导致经营者集中的一种法律行为。外资银行通过股权并购可以取得其在参股中资银行的控制权，再利用中方丰富的营销资源进入中国金融市场，获取客户信息借机通过增资扩股和股权控制力进行混业经营，为垄断中国金融市场做准备。[1]

　　因此，完善外资银行并购中资银行的法律规制对保障我国金融市场的良性竞争和可持续发展意义深重。

　　一 外资并购中资银行反垄断规制存在的主要问题

　　1. 法律依据的不足。

　　外资并购法的反垄断规制是个庞大工程，但是我国目前已有的外资并购规范缺少必要的法律依据和经济前瞻性，表现为一种遗失补缺的事后救济与补丁模式，这使我国外资并购中资的反垄断法出现松散性之特质： 一方面，外资银行并购中资银行的相关规则缺失或不明晰。我国《商业银行法》在外资并购中资问题上也仅仅在第 25 条规定：

　　“我国商业银行的分立与合并适用《中华人民共和国公司法 》的规定。”另一方面，外资银行并购的现有规则内容杂乱，导致法律体系欠缺应有的整体性。并购法规以规章为主、规则为辅，尤为重要的是规定的混乱与无序性势必导致权力博弈和法律规避。另外，我国的《商业银行法》与《证券法》《保险法》等分业管理、分业经营为原则，这规定使我国银行业的混合并购成为不可能。

　　2. 外资银行并购中资银行的“相关市场”难以确定。

　　相关市场的界定是市场竞争分析的出发点和前提。商务部对法国 SEB 与苏泊尔的企业并购进行了反垄断的深度调查，结果显示各方争议的焦点在于市场占有率的确定方面。苏泊尔认为市场占有率的确定应该是针对某个行业计算的，拿公司生产的某个产品来指代某一个行业明显是不恰当的。

　　该案对市场占有率作出不同判断的决定因素是对相关市场的不同确定，即究竟应当将苏泊尔公司的压力锅置于整个炊具市场还是置于压力锅市场。我国《反垄断法》对“相关市场”只做了原则性规定。而《关于相关市场界定的指南》规定相关市场界定的基本标准是替代性分析，即根据需求者和经营者的需求、价格、投入、进入目标市场的时间、风险等多种因素来确定商品之间的替代程度。

　　该界定为普通企业间并购的相关市场的界定依据提供相对明确的指南，但能否直接适用于外资银行并购中资银行还值得多方面考量。

　　3. 外资银行并购中反垄断执法机构设置不明。

　　我国《反垄断法》颁布之初，国家发改委、商务部、工商行政管理总局三家共同处理实务工作。商务部启动的第一个反垄断调查是法国 SEB 收购中国苏泊尔，紧接着还有美国凯雷收购中国的徐工案。之后，商务部的反垄断审查权扩充了： 从外资并购扩大到所有企业并购。而发改委负责涉嫌价格的反垄断调查行为。国家工商总局的具体职能主要是负责涉嫌限制竞争、滥用垄断协议、滥用市场支配地位的反垄断实务工作。2008 年国务院设立反垄断委员会。

　　对外资银行并购中资银行进行涉嫌垄断审查的权力主体到底是谁《反垄断法》并没有明确规定，发改委、银监会、商务部还是若干部门共同审查，所以外资银行并购中反垄断执法机构设置不明。

　　二 外资银行并购反垄断规制的美国经验

　　由于美国反垄断法对本国企业和外国企业无区别对待，美国的银行并购法适用于国内银行和跨国银行并购。

　　1. 美国外资银行并购的反垄断法体系。

　　银行业是美国管制最为严格的行业之一，《谢尔曼法》原则性地规定禁止垄断，《克莱顿法》则具体规定如果并购的结果使竞争削弱的力度较大导致垄断，则该企业并购违法。《反托拉斯程序修订法》规定反垄断的对象之一是公司与未经注册的社团的并购行为。《准则》将定性因素的分析作为并购行为的合法性判断标准之一。美国的《银行并购法》是对外资银行并购进行垄断规制的成文法，该法明确规定银行业的并购行为只要与联邦投保银行有关联，就必须申请联邦银行监管机构的并购批准，反之则违法。由联邦储备理事会、货币管理局和联邦保险公司三家组成，其中联邦保险公司审查各州非成员银行间的并购，各州成员银行间的并购由美联储负责，而国民银行的并购由货币管理局审查，三方均要求并购双方向监管者提交申请书，由监管机构进行审批。司法部依法有权对监管机构的并购审批结果提出异议。

　　2. 美国对银行并购中相关市场的界定。

　　众所周知，1956 年杜邦公司垄断玻璃纸生产一案中，基于玻璃纸是杜邦公司独家生产的商品，政府以此认定杜邦公司在玻璃纸市场上占有 100% 的市场份额而涉嫌独占垄断。若将玻璃纸看作包装市场中的一种材料，则杜邦公司仅占 18%的市场份额。

　　由此判断，反垄断法规制的张弛程度取决于相关市场的技术性界定。1963 年美国费城国民银行并购一案确立了美国银行并购中相关市场的界定基础，即相关地区市场被美国学界命名为“本地市场”,而“产品群”则是客户以契约关系直接从银行购买的所有产品线的组合，如支票账户和储蓄账户的组合。这种界定是对银行业间竞争状况的良性反映，与消费者的金融消费需求一致，一般的金融类消费者会选择以低成本向自认为口碑风评良好的银行购买银行产品和服务，双方买卖的对象客体集合起来就构成了“产品群”这个名词。

　　地理市场的界定标准和依据同样直接影响到银行业并购反垄断的审查结果，原来的地区与转移地区间的银行存在着有效或完全的竞争，所以银行企业间是否存在有效竞争是地理市场确立的重要因素之一。

　　3. 美国对银行并购的反垄断执法机构设置。

　　一直以来，美国采取联邦贸易委员会和司法部并行的反垄断执法模式。1999 年《联邦储备法案》一方面赋予美联储对经济理性人控制价格行为有反垄断规制权； 另一方面又赋予法院有法律制裁的审查权，同时规定司法部履行美国反垄断执法总职责，银行业监管当局、联邦储蓄保险公司和美联储在各自职权范围内行使反垄断监管职能。2008年美国联邦贸易委员对《电子资金转移法》和《消费者租借法》的实务效应展开研究。总之，美国银行并购的反垄断执法机构设置有如下几方面的借鉴之处： 首先，美国银行并购审查时适用的准据法是反垄断法，关于被获准银行并购的案件，美国监管机构要求司法部必须提供获准并购的相关《竞争要素咨询报告》等资料以证其决定的合法性； 其次，美国银行监管机构对银行并购案在审查时不必对产品市场和地域市场作出相同的界定。司法部针对银行并购的审查考量单一，其宗旨在保护市场的公平竞争； 最后，美国司法部有权对银行监管机构批准的银行并购案件起诉，而与这起并购案件有关的银行监管机构可以成为具名被告的代表出庭抗辩，就自己的裁定和理由与司法部分庭抗礼。

　　三 我国外资银行并购中资银行反垄断规制的完善构想

　　1. 外资银行并购立法体系设计问题。

　　当前围绕银行并购立法体系构架的讨论也是流派纷呈。其中主流化的第一种是美国的合并立法模式； 第二种是适用内外资银行相区别的分立立法模式。美国统一立法模式认为这种立法模式比较经济，符合罗伯特·考特的成本效益理论。主张适用银行内外资有别的分立立法模式的学者认为，后发勃起的我国无论在银行业产品开发、银行审查监管还是金融安全方面都无法与西方国家相比肩，倾斜式保护内资企业就是保护一个国家民族产业的竞争力，否则，我国金融产业安全以及我国金融业的生存空间会受到极大冲击。笔者认为目前是金融业发展的初级阶段，银行业是金融发展的核心，因此应该适用分立立法模式以适应培育、完善市场的需求。等经济发展上升到一个新的阶段时再采用内外无区别的统一模式进行立法。我国的《中华人民共和国企业所得税法》就是一个先分立后统一的成功立法典范。这种以国情为依据的两段式立法给与我国一个规则清理与自我补正的缓冲期。反之，不区别经济发展的阶段而直接适用统一立法模式进行银行并购立法，对于规则供给者和执行者而言，存在其能否驾驭的潜在风险，还有制定的法规会不会出现水土不服也有待商榷。

　　2. 关于相关市场的界定方法。

　　正如波斯纳认为： “集中率对反托拉斯法的实施至关重要，从而使得相关市场如何界定成为关键。”[4]实践中，银行并购行为是否违法是通过该行为是否对竞争造成损害为标准进行判断的。

　　我国外资银行并购中资银行界定相关市场时可以借鉴美国经验，其移植的可行性在于我国和美国银行业的分布现状具有相似性，其地域市场的界定范围通常在国内应该是无界限的全国市场。而对于传统的个人客户，超出其日常生活的银行所提供的产品通常不具备任何可替代性的特质，地区性特征凸现。因此，我们依据外资并购中资银行时并购双方的经营领域以及不同类型的客户因素首先确定相关市场的一个初始地域。其次，运用相关市场界定的SSNIP 分析方法确定存在银行业间竞争的某个地理市场。

　　最后根据银行业间竞争者的投入、进入市场的时间及可能存在的预期风险对供给替代进行全方位分析。

　　3. 对我国外资银行并购中资银行反垄断执法机构的建议。

　　美国的次贷危机就我国金融反垄断执法机构的设置问题敲响了警钟。我国审查的外资银行并购中资银行案占近几年来重大并购案的五成以上，但是金融反垄断执法机构的设置欠缺明确化。

　　从美国成功经验中进行借鉴，充分权衡我国的特色国情和发展阶段，理性构建我国外资银行并购中资银行反垄断执法机构的制度框架，即应该建立权威性和独立性两者兼备的金融反垄断执法机构。一方面设置的金融反垄断执法机构能在宏观协调金融反垄断法规则的冲突性与金融发展的前瞻性，同时可以避免反垄断执法机构在金融专业领域出现专业迟钝而延误先机。如此，才有可能实现职能部门间的相互制约、相互平衡的状态，同时才有可能实现对银行反垄断执法部门机构的自由裁量权、主观任性的弹性加以限制，所以我国外资银行并购中资银行反垄断执法机构的设置应该以功能监管为基础，以我国国情为前提，以金融安全为目标，无论是在未来混业监管模式下还是当下的分业监管，该机构能充分整合金融监管资源，以此促进我国经济的可持续发展。

　　参考文献

　　[1]Burger Allen N. The Integration of the Financial Serv-ices Industry: Where are the effieieneies[J]. North AmericaActuarial Journal. 2000.

　　[2][美]马歇尔·C·霍华德。 美国反托拉斯法与贸易法规[M]. 孙南申，译。 中国社会科学出版社，1991:25.

　　[3]Myron L. K wast Martha Starr - McCluer John D.Wolkern. Market Definition and the Analysis of Antitrust inBanking[M]. The Antitrust Bulletin,1997: 65.

　　[4][美]理查德·A·波斯纳。 反托拉斯法[M]. 孙秋宁，译。 中国政法大学出版社，2003:172.