摘要：优先购买权制度发展历史悠久, 我国自唐宋以后就产生了亲族优先购买权等优先购买制度, 当然早期优先购买权或着眼于家族观念及伦理观念, 或方便交易, 促进商业发展。这在很大程度上带有时代与政治制度因素的背景。而今, 我国现正处于社会转型时期, 社会结构发生了根本性变化, 但是优先购买权制度适应了历史发展的潮流被沿用至今, 并在我国民法领域发挥着重要作用。本文着眼于我国优先购买权制度的历史考察及当今效用等多方面内容进行研究, 以期促进物权法中优先购买权制度的立法完善与发展。

　　关键词：物权法; 优先购买权; 承租人; 共有人;

      优先购买权在台湾称之为优先承买权, 在国外叫作先买权。对于优先购买权的立法, 我国理论界一般认为有四类模式, 即需要在物权法、债权法以及特别单行法中进行规定。在我国现行法中对优先购买权的规定既包括各国立法上已经存在的优先购买权类型, 也有根据我国国情而新创设的我国特有的优先购买权类型, 比如在近期最高院原则通过的《公司法解释 (四) 》第二十二条至二十九条规定了一系列有关股权方面优先购买的具体解释, 其中第二十四条第二款规定“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权, 其他股东主张优先购买部分股权的, 不予支持, 但公司章程另有规定的除外。”该条款实质上对优先购买权进行了一定程度的限制。本文只是选取了在物权法中有关优先购买权进行研究, 并提出一些立法完善的意见。

　　1 物权法中优先购买权制度概述

　　1.1 优先购买权的定义

　　优先购买权是指特定人依法律规定或约定, 在出卖人出卖财产时, 享有在同等条件下优先于他人购买的权利。[1]优先购买权使权利主体在同时拥有购买权的两个或多个权利主体之间, 可优先于其他主体而购买其权利标的物, 由此可见, 优先购买权具有丰富的概念内涵和性质。早在《德国民法典》第504条规定:“对标的物有优先买受权的人, 在先卖义务人与第三人对标的物订立买卖合同时, 可以行使先买权。”第505条至514条又对先买权的具体行使条件以及权利限制进行了细化, 比如规定了对法定继承人不得主张先买权、破产时不得先买以及先买权不能转让。法国民法典6第815-14、15、18条规定了共有人先买权, 用益权人先买权, 第1862条规定了股东先买权, 第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外, 法国乡村法还规定了佃农先买权[1]。

　　1.2 优先购买权类型化分析

　　优先购买权有多种分类标准, 因本文探讨的优先购买权主要涉及各优先购买权之间效力问题, 所以主要表述以效力而分的优先购买权, 分为物权优先购买权、债权优先购买权和准物权优先购买权。

　　物权优先购买权主要有按份共有人、共同共有人优先购买权等。在我国《物权法》第101条对按份共有人享有的优先购买权进行了明确规定, 是指在某一按份共有人转让其份额时, 其他按份共有人在此情况下, 享有优先购买该份额的权利。它是法律赋予按份共有人所享有的权利。例如, A、B两人共同出资购买一套二层临街商品房并商议一层归A所有, 二层归B所有, 二人便形成了一种典型的按份共有关系, 若A、B其中一人未告知另一人而擅自将其应有份额出卖给第三人, 则其侵犯了另一按份共有人的优先购买权。但令人遗憾的是, 对于共同共有人优先购买权《物权法》未作规定, 但这并不代表着共同共有人不享有优先购买权。在《民通意见》92条中规定:“共同共有财产分割后, 一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时, 如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用, 其他原共有人主张优先购买权的, 应当予以支持。”而且共同共有关系多发生在特殊身份关系的基础上, 而且共同共有财产的分割多是因为这种特殊身份关系的破裂, 因而这一规定为共同共有财产的分割提供了较为有效的方法, 然而该规定仅是停留在司法解释层面, 笔者认为物权法应对此作具体规定。

　　债权优先购买权主要是指有限公司股东向外转让股权时内部股东享有的优先购买权以及合伙企业合伙人对财产份额享有的优先购买权等。准物权优先购买权包括预告登记优先购买权、承租人的优先购买权等。所谓预告登记优先购买权是指《物权法》第20条规定的预告登记制度, 在买卖房屋等其他不动产中, 一旦进行预告登记之后, 登记权利人就相当于享有了优先购买房屋的权利, 因为此时房屋所有权人未经登记权利人同意对所涉房屋为买卖、抵押等处分时不会发生物权效力。但如果该预告登记优先购买权不受限制必然会导致房屋所有权人的财产处于不确定状态而且不利于物质交换的流通阻碍社会的发展, 因而在第20条第二款中从除斥期间上对优先购买权进行了限制, 即债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》规定之中一般也对各类优先购买权进行除斥期间制约。

　　2 我国物权法中的优先购买权制度存在的竞合问题

　　2.1 共有人与承租人优先购买权的竞合

　　在我国民商法领域优先购买权制度中, 共同共有人、按份共有人与承租人都享有优先购买权, 但是当双方同时对出卖物主张行驶优先购买权时应如何裁定一直存在着较大的争议。对承租人优先购买权的限制主要在《城镇房屋租赁合同司法解释》第二十四条“第二十四条规定具有下列情形之一, 承租人主张优先购买房屋的, 人民法院不予支持: (一) 房屋共有人行使优先购买权的; (二) 出租人将房屋出卖给近亲属, 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的; (三) 出租人履行通知义务后, 承租人在十五日内未明确表示购买的; (四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”注意的是, 第一款所用“房屋共有人行使优先购买权”, 笔者认为此处“房屋共有人”应作扩大解释, 既包括按份共有人亦包括夫妻等共同共有人。

　　但有学者认为, 从我国现行法的规定来看, 所谓共有人优先购买权与承租人的优先购买权根本就不存在竞合, 是学者想当然的思维惯性下的一种误述[2]。认为首先按份共有人的优先购买权, 其购买的对象系共有人转让的共有份额。共有人的共有份额, 是指共有人对共有物所有权所享有权利之比例, 系一抽象概念, 并非局限于共有物之特定部分。[3]而对于承租人的优先购买权其对象为特定的出租标的, 是针对于出租人转让的出租物而言的, 其客体是具体的标的物, 而非抽象的共有份额。权利之客体乃是物, 若处分物则必然处分物上之权利, 所以对共有物之处分必然处分了共有物上所及的共有人之权利份额;但处分应有份额则不代表处分物, 因为:应有部分为抽象的存在, 而非共有物在量上的分割;应有部分并不局限于共有物之特定部分, 而是抽象存在于共有物之任何微小部分。[4]其次, 二者处分的前提不同。我国《物权法》第97条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的, 应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意, 但共有人之间另有约定的除外。”由以上我们可知, 共同共有人和按份共有人在处分其共有财产前必须征得大部分或者全部共有人的同意, 即在对外处分之前共有人内部对处分物形成了一种内部关系, 此时尚不涉及第三人。当将处分物对外出售时, 共有人已经同意对不动产或者动产的处分, 放弃了其对共有部分的优先购买权。但笔者认为这种逻辑存有问题, 因为共有人同意的意思表示在对外处分的意愿, 我们不能推定其意思表示默示着对优先购买权的放弃, 两种意思表示并不能包含彼此是各自独立的, 所以二者是存在竞合的。

　　还有学者认为:“不宜对承租人先买权与共有人先买权的竞合作出一般性的规定, 而是应当结合交易中的具体情况, 进行裁判。在决定何种权利处于优先地位时, 应当从以下几点进行考虑:第一, 简化法律关系;第二, 实现物尽其用;第三, 对于土地等作为生产性物资的不动产来说, 还要注意保证物在经济上的规模效应的发挥。”[5]笔者认为, 这种观点虽然充分的尊重了当事人的意愿, 体现了民法上的意思自治原则, 考虑了标的物的特性和性质, 但是否倾向过多赋予了法官过多的自由裁量权。而且承租人优先购买权设立背景在于弥补房屋等不动产资源的不足, 为充分保障承租人的住房权, 而住房权是人类生存的基本需求。但是随着社会的发展, 租赁之目的并不是因房屋短缺, 而是为满足住房权以外的各种需求所致, 换言之, 承租人的住房权还需不需要继续放在优先购买权中进行保护有待进一步论证, 而且在国外有个别国家已经废除了承租人优先购买权制度。而《城镇房屋租赁合同司法解释》第24条规定缓和了房屋共有人以及房屋所有权人家庭伦理因素与承租人之间的冲突是一种立法的进步, 是应该得到肯定的。

　　2.2 承租人之间优先购买权的竞合

　　在对于同一标的物数个承租人同时主张优先购买权时, 可能会发生承租人之间优先购买权的竞合。从我国现行法律来看, 我国法律规定优先购买权是将承租人作为一个整体而赋予的, 其具有的是对抗全体承租人之外的其他人的权利, 但是当几个承租人同时主张单独取得其出租标的的所有权时, 其相较于其他承租人而言是不具备优先购买权的, 各个当事人处于平等的法律地位, 此时应该类推适用《合同法司法解释三》第10条规定的特殊动产“一物二卖”的原则进行处理。

　　还有一种情形便是各个承租人分别就标的物的部分份额与出租人建立了租赁关系, 在此种情形下, 如果买卖物可以分割, 则各个承租人应当只对其租赁部分享有优先购买权, 而对其他承租人的租赁部分并不享有优先购买权。如若买卖物不可分割, 那么应当由各个承租人协商处理, 或者按照最能发挥物之效应与一般买卖原则处理。

　　2.3 招标、拍卖中能否行使优先购买权

　　对于以招标、拍卖等形式转让所有权时, 能否行使优先购买权, 理论上存在很大争议。总体来说, 反对在招标、拍卖中行使优先购买权的意见占主流, 理由主要有:

　　(1) 承认拍卖中的优先购买权, 在实务上很难操作。如优先购买权人参加竞买, 就不存在以同等条件优先购买的问题;如优先购买权人不参加竞买, 而在拍定后再又优先购买权人行使优先购买权而买得, 则拍卖徒有其名, 失去信用, 而使人们不愿意参加竞买, 从而影响不动产的卖价。[6]

　　(2) 在拍卖场合, 若优先购买权亦得行使, 则应买人势必锐减, 卖价难免偏低, 一方面不利于债权人及拍卖物之所有人, 另一方面亦不免造成偏惠优先购买权人的结果。[7]

　　(3) 拍卖是一种竞争买卖, 应当以出价最高者为收买人。拍卖是一种以“价高者得”为原则的变价方式, 并无“同等条件”可言, 优先购买权丧失了赖以存在的价值基础。先买权人如欲购得不动产, 可以参加应买, 与他人公平竞争。通知优先购买权人参加竞买就能够实现对其优先购买权的保护。[8]

　　笔者认为, 上述理由有其合理性, 但是招标、拍卖等形式依然是订立合同的一种方式, 不能因为其方式的改变而影响优先购买权的效力。上述理由中所描述的情形只是在招标、拍卖过程中可能出现的情形而且其他招标、拍卖中的规定也可能出现上述情形, 例如招标、拍卖的特殊要求而使参与人减少等, 但这并不能成为否认招标、拍卖中的优先购买权的合理理由。其次, 如果否定招标、拍卖中的优先购买权, 显然侵犯了优先购买权人的合法权益, 还有可能造成生产资料与生活资料利用的不便利和浪费。因此, 在招标、拍卖等交易方式中依然可以存在优先购买权, 只不过应当采取一种特殊的方式。我国台湾地区的法律规定房屋拍卖时, 承租人享有优先购买权, 其“土地法”第104条规定, :“房屋出卖时基地所有权人, 基地所有人接到通知后十日内可主张优先购买权……”我国台湾地区“最高法院1960年台抗字第83号”认为:“强制执行法上拍卖, 应解释为买卖之一种, ……应将买卖条件以书面通知优先购买权人之承租人, 使其表示意愿等等”。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》亦明确了强制拍卖程序中对优先购买权的保护, 该规定第16条第1款规定:“拍卖过程中, 有最高应价时, 优先购买权人可以表示以最高价买受, 如无最高应价, 则拍归优先购买权人;如有最高应价, 而优先购买权人不作表示的, 则拍归该应价最高的竞买人。”

　　从台湾法的上述规定中我们可以看出, 优先购买权人参与了拍卖过程, 其参与方式主要有两种:一种是优先购买权人作为普通的竞价人参与全程的竞价过程, 当出现最高应价时, 优先购买权人可表示以相同的价格先于最高竞价人购买, 也可表示放弃优先购买权而由最高竞价人购买;第二种方式是待拍出最高竞价后, 询问优先购买权人是否愿意以该最高竞价购买, 以此来保护优先购买权人的合法权益。无论是上述何种方法, 优先购买权人都能够以积极参加拍卖的方式在同等条件下来保护自己的优先购买权。但是显然第二种方法可能会有损最高竞价人的权益, 且可能导致卖价偏低, 因而采取第一种方法是最合适的。

　　3 我国物权法中优先购买权制度的立法完善

　　我国现行法中虽然规定了某些类型物权法中的优先购买权制度, 但由于缺乏一般性规定的统领, 整个制度显得较为散乱, 未能形成一个统一协调的体系, 加之, 各具体规定过于原则、概括, 在实务中的操作性不强, 直接影响了物权法中的优先购买权制度在现实生活中的应用。但物权法中的优先购买权作为一项古老的法律制度, 长期以来在我国的成文法和习惯法中均有体现, 人们在心理上已经形成了应用优先购买权的习惯, 而且, 优先购买权制度独特的价值和功能, 在我国目前的社会条件下, 仍然具有重要意义, 应为我国社会发展所需。因此, 我们在看到现存优先购买权制度缺陷的同时, 更应当肯定优先购买权制度的现实意义, 两相对照, 去劣存优, 归并整理, 在立法上对优先购买权制度进一步发展和完善。

　　3.1 应予废除的物权法中的优先购买权制度

　　我国有一些物权法中的优先购买权的基础已经不存在了, 应予废除。例如: (1) 原承典人的优先购买权。最高人民法院1963年《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见 (修正稿) 》中规定:“房屋回赎后, 出租或出卖的, 原承典人在同等价格上有有先承租、承买权。”, 此一规定将典权人的先买权扩及于典权关系灭失后, 对典权人的保护似嫌过分, 应予抛弃。 (2) 房改中的优先购买权制度。“出售公有旧住房, 并非依市场价格确定, 国家对原住户价格上有较大优惠, 所以并不存在同等条件, 拥有公房的单位根本不能将住房出卖给单位外第三人, 此处不能适用承租人优先购买权”。而住户出售以标准价购买的公有住房, 基于相同理由, 也不应适用“共有人优先购买权”。[9]由于我国公有住房已经改革, 公有住房已经可以上市交易, 这种在经济体制改革中出现的过渡性政策, 已失去其存在意义。

　　3.2 应予修改的物权法中的优先购买权制度

　　(1) 扩大承租人优先购买权的适用范围。我国现行的承租人优先购买权制度仅限于房屋的承租人, 但笔者认为, 倘若房屋承租人优先购买权仍然有存在必要的话, 那么适用范围还是有点狭窄的, 比如在融资租赁中的大型机器设备, 尤其是一些大型的流水生产线, 它们基本上已经是等同于不动产的特征, 此时在“同等条件”之下应侧重对原承租人利益的保护。 (2) 明确特殊交易方式中的优先购买权。我国现行法律并未对招标、拍卖等交易方式中的优先购买权制度加以规定, 这样并不利于保护优先购买权人的合法权益, 并且在司法实务中容易发生争议, 以此笔者认为可以兼采我国台湾地区或者是其他地区的法律并结合我国实际国情, 从而进一步完善发展我国物权法中的优先购买权制度。

　　参考文献
　　[1]曹艳芝.湘潭大学学报 (哲学社会科学版) , 2004, 28 (3) :81.
　　[2]周缘求.“论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合”[J].华东政法学院学报, 2003 (1) .
　　[3]谢在全.民法物权论 (上册) [M].北京:中国政法大学出版社, 1999:277.
　　[4]梁慧星.中国物权法研究[M].法律出版社1998:564.