1森林资源的资产化

　　1.1 森林资源与资产

　　资源与资产不同，一般意义上，资源是一个静的概念，是备用的、潜在的财富（产）；资产是一个动的概念，是现实拥有的、可利用的财富（产）。就自然资源来讲，资源的静止性体现在其处于自然状态之下。在与人的关系下，要么被置而不管，要么被滥用。由于受资源的有限性决定，荒废与滥用这样的境况并不是人们所期待的。换言之，置而不管被资源环境的保护所代替，滥用被可持续的、有序的使用所代替。在法律层面，资源与资产也是不同的。自然资源在公有制下属于国家或集体所有，其所有权不得买卖和流转；而资产对应的是产权的概念，其归属于各种微观主体，当然可以买卖和流转。这样，自然资源与自然资源所有权、自然资产与自然资产的产权，在思维层面的转换中也被等置起来。上述区别与等置，系二元对立、静止思考的结局，清晰但缺乏实践性。如持联系的、动态的思考，必然分别在事实及规范层面交错发生：即自然资源经由产权制度安排，资产化与相应的资产流转必然是交错发生的。

　　进一步明晰的是，资产化的对象尽管主要针对的是森林资源，但森林资源产品具有资产属性是在森林资源资产化前便已发生。慎子曰："今一兔走，而百人逐之，非一兔足為百人分也，由未定。由未定，尧且屈力而况眾人乎？积兔满市，行者不取，非不欲也，分已定矣。分已定，人虽鄙不争，故治天下及国，在乎定分而已矣"（张双棣等，2007）。而在森林资源资产化和森林资产流转及其管理的视角下，森林资源产品的流通、消费，必然又会对森林资产的流转管理带来影响。特别强调的是，流转的森林资产，不应只限于森林资源，与森林资源资产化有关的非森林资源，也应纳入森林资产流转管理之中。如在林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施。根据《森林法实施条例》第十八条，森林经营单位在所经营的林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，需要占用林地的，由县级以上人民政府林业主管部门批准；修筑其他工程设施，需要将林地转为非林业建设用地的，必须依法办理建设用地审批手续。如果经营林地范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施不纳入流转范围加以管理，便可能使得相关制度安排落空而成为法律漏洞，从而使得相关行为人变相的获得非林业建设用地并实际的减损森林资源存量。在当下的时代条件下，任何减损森林资源存量而没得到补偿的森林资产流转及其制度安排，都是不可接受的。

　　再如，根据《云南省森林条例》第十五条，"在荒山造林6hm2以上的单位和个人，经县级以上林业行政主管部门审核并报同级人民政府批准后，可以利用其中5%的面积从事森林旅游开发和休闲设施建设".对这些非森林资源的流转利用如不经由森林资产流转一并管理，必然害及森林资源，不利于森林资源的保护，因此应将此类非森林资源视为准森林资产一并统筹规范。

　　1.2森林资源的资产化对象

　　所谓森林资源的资产化，是指森林资源通过依法取得并行使林权，使特定的森林资源进入市场，通过开发利用活动产出并经销售林产品获取收益，或者通过林权的转让等方式获取收益。这一界定具有事实描述的意义，指出了森林资源在确立了相应产权后，森林资源资产化的价值实现方式。而"当森林没有产权时，人们开始大片采伐森林，而森林数量锐减到了稀缺的程度，人们开始意识到了森林的宝贵，于是纷纷认领自己的区域，这种认领是存在交易成本的，但人们自由协商，最终会选择私有制来解决森林的归属。他们为了牟利会保护自己区域内的森林，并且出售木材。由于卖家众多争相出售，价格博弈使得供给方利润率下降，为了继续盈利，种树方会研发新树种，或者扩大种植规模以降低成本，于是森林得到应有的保护和发展"（[美]R·科斯等，1991）。在科斯的新制度主义理论下的这一描述，不仅认为市场化的方式有利于资源的合理配置和增值，而且揭示了森林资源资产化的前提及其逻辑环节，即森林资源的滥用导致了森林资源的稀缺，而资源的稀缺必然要求对资源的产权制度作出协商或安排。因此准确地说，森林资源资产化的对象，是确定了产权的森林资源。

　　然而，引用科斯的新制度主义理论，同意的只是其理论结构的模型部分，并不代表同意其具体结论，即权利的初始分配的私有制选择方案。科斯第二定律指出，在交易成本不为零的情况下，权利的初始分配将影响资源的配置效率，因而产权制度应寻求使交易成本最低的权利初始分配（卢现祥等，2007）。而认领森林资源并通过协商来进行权利的初始分配--民法上实为先占原则，在资源严重稀缺的情况下，不一定是交易成本最低的权利初始分配。而且，权利的初始分配还须考虑公平因素。就中国森林资源的初始分配来说，其事实上经历了两个逻辑环节，一是确立森林资源的国有性质或集体所有的性质，这是对旧中国森林资源产权安排在根底上的矫枉过正；二是国家通过分配授权的方式，事实上使得国有森工企业及农户无偿的获得了森林资源经营权或固定期限的林地承包经营权。诚如域外学者的观点，由于自然资源有限性，因此不能将资源权属归由个人自由地去支配，而必须经由国家来对有限的自然资源作合理的分配。反之，在今天这种自然资源有限的状况下，再将资源交由个人支配，那就变成了一个世代垄断的问题.

　　因此，对于具有公共色彩的自然资源及利益，不应设置私人所有权，但可创设公共自然资源的私人使用或支配权。

　　国家或集体的森林资源的所有权是否具备狭义的产权属性，是否可以成为森林资源资产化的对象？在森林资源所有权不得买卖、转让这一前置性限制条件下，还需探讨的是环境资源的使用者付费原则是否适用于林业领域。对此，需要从森林资源本身的特质与国家对私法 主体的公共环境资源私人使用权的限制、控制的程度来分析。森林资源是可再生、增值的资源，其资源的有限性与滥用相关，如以可持续的使用为原则，不会出现耗竭问题。同时，森林资源具有多效益性，除提供森林产品、旅游外，还包括保护生态多样性、保持水土、防止山体滑坡、塌方和土地荒漠化等效益，如始终以生态保护优先，并在不同的情形下以比例原则衡量各种效益关系，森林资源的经济性利用并不必然对其他效益带来影响。而要贯彻上述原则，国家对森林资源使用者行为的控制密度和强度必然很高，加诸的义务必然很多，再加之因林业生产自身周期长等特点，森林资源使用者付费原则整体上不适用于林业领域便是一种合理的选择。因此，国家或集体的森林资源所有权不具备狭义的产权属性，不是森林资源资产化的对象。而就森林资产的流转管理而言，一方面森林资源的所有权不得流转，不能成为流转标的，另一方面又需通过对森林资产的流转及对其管理，实现"大地增绿、资源增长、生态增效"的目的。

　　初步的结论是，森林资源资产化的对象只能是森林资源经营权或林地承包经营权。森林资源资产化过程具体表述如图1所示。

　　2 森林资源所有者的法律地位

　　《物权法》第四十八条规定：森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。在森林资源的初始分配完成后，国家或集体基本上退出了森林资产的直接经营和流转。而且，我国森林资源资产化的初始分配，总体上是无偿的授权经营模式，森林资源的国家或集体所有，就森林资源资产化及森林资产的流转来说，只具有后续制度安排及建构的逻辑前提意义。由此，除了承包期满或承包期内发生一定情形承包方收回承包地外，国家或集体的森林资源所有权对外则更多表现为主权宣告的作用。如果立足于传统上森林资源国家或集体直接经营之弊端和无效率性，且森林资产的经营管理及流转中如出现危害森林资源的情形，以行政管理的方式也能加以遏制的角度看，研究资源所有者的权利似乎意义不大。但是，一方面，森林资源的所有者的权能本身要求做出明确规定，另一方面，对于森林资产的经营管理和流转管理而言，也有必要厘清其中的问题。具体而言，森林资源的所有者在森林资产流转中的权利包括：森林资产流转的同意权和知情权；森林资产流转后资源增值权。

　　2.1 森林资产流转的同意权和知情权

　　根据《农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。该法第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：①平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；②不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；③流转的期限不得超过承包期的剩余期限；④受让方须有农业经营能力；⑤在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。由此可看出，法律对资源所有者赋予了同意权。同意权的行使法律关注了两个端口，一是林农的生存保障，二是国家生态安全，由此设置对受让方经营能力的审查。并且，针对林业来说，资源所有者同意权行使的主要内容是森林资产流入方林业经营能力的审查。

　　典型的如承包经营权的转让，由于转让土地承包经营权，使得原有的承包关系终止，转让土地承包经营权，将使承包人失去土地承包经营权，也即失去在农村的生活保障。如果由承包人随意转让，就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将土地承包权转让。因此，转让土地承包经营权，经发包人同意是必要的。显然，上述考量是一种国家"父权主义"的思想。另外，发包方对转让土地承包经营权的同意，还涉及对转让方是否具备经营能力的审查。上述论述主要针对的是耕地，对于林地是否也坚持上述审查机制呢？尽管林地承包经营权的转让发包方的同意审查内容也应包括两方面，即一是原承包人是否因转让林地承包经营权而生活无保障，二是转让方是否有林业经营能力。由于相对于耕地而言，过去乃至现在，来自林业的收入在农户的整体收入中的比重比较低，林业产品也不是个体生存必须的。而林地承包经营权的转让的收入反而能够增加林农的收入来源。因此，就审查的重点来说，发包方的森林资产转让的同意审查主要是对受让方的审查，是对受让方林业经营能力的审查。

　　对于出租方式流转森林资产的，法律规定需要向发包方备案，由此可看出，法律对资源所有者赋予了知情权。考虑到"在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权",实际上也涉及对林业经营能力的确定。同等条件为何？根据司法解释，系在流转价款、流转期限等主要内容方面具同等条件。

　　这些条件涉及的是流转合同的内容，似乎与林业经营能力无法直接相关。但正如资产及资产化所揭示的，资产均要求其自身的实现方式，换言之，在流转环节租赁方付出的租金，必然要通过租赁经营来实现回报，没有一定的林业经营能力不可能实现资产的增值，间接的也就对流转租金造成影响。因此，以出租方式流转，法律关注的重心必然也是林业经营能力，是对林业经营能力的备案审查。

　　2.2 森林资产流转后资源增值权

　　增值权对于森林资源所有者的国家或集体经济组织，尤其是对于国家而言，因其对全体公民还承担着保护和提供公众环境权的义务，因此，森林资产流转后的资源增值义务并不因为森林资产流转而最终全部都转移给流入方。所以，资源增值权就不仅是资源所有者的权利，也是其义务。

　　根据《森林法》第二十六条第三款规定宜林荒山荒地，属于国家所有的，由林业主管部门和其他主管部门组织造林；属于集体所有的，由集体经济组织组织造林。在目前森林资产授权经营及森林资产流转模式下，国家或集体对自己所有的林地的造林义务，是补充性或候补性的。即首先应当由相关权利人进行造林，（而对于相关权利人来说，造林一方面是义务，另一方面实际上又具有权利性质，即植树造林本身涉及其对林地的占有、使用的控制权）。在其怠于造林的情况下，作为森林资源所有者的国家或集体，有权也有义务在相关权利人的林地上造林，以保障森林资源的增值。

　　然而，国家或集体组织造林的情况下，国家或集体是否有费用请求权？如果有，向谁主张？如果没有，组织造林后新产生的林木，其所有权归属于谁？是归属于作为森林资源所有者的国家或集体？在森林资产流转情况下，是归属于原林地承包经营权人，还是归属于森林资产的流入方？在集体组织造林的情况下，因森林资产的流入方（在出租流转森林资产的情况下）本身不是集体经济组织的成员，其无权获得集体组织新造林的林木所有权。

　　当然，在现行的林业经营体制下，集体经济组织也无必要取得其新组织造林的林木所有权，因为无论怎么样，林地的占用、使用权已经发生了转移。结论是，集体组织造林的林木所有权应该归属于原林地承包经营人，其获得林木所有权也不需要支付植树造林费用。而之所以不需要支付费用，这与前述森林资源的初始分配无偿性的结论也是一致的。

　　这里还要指出的是，这一结论的妥当性仅限于荒山和荒地，对于采伐迹地等的更新造林，应由相关义务主体进行。

　　2.3森林资源所有者原始分配授权决定森林资产流转的权利及内容

　　森林资产流转的权利及其内容受制于森林资源所有者原分配授权，即森林资产的流入方的权利受制于森林资源权利的初始分配。此次集体林权制度改革，在法律层面不同于林业"三定"时期的改革，其特点是同时授予农户以林木所有权，集体林改使得林农在获得林地承包经营权的同时，也获得了林地上的林木所有权。因此，林地与林木的一体转让，不再受制于第三方的权利限制，这样做也符合一般的法理，且能避免实践中不同权利的冲突问题。然而，林地与林木是否可以分别转让。从实践来看，单独流转林地和单独转让林木的都有，前者如活立木的转让（将处于成熟林或过成熟林阶段立木所有权转让），后者，如受制于公益林不能流转的法律限制但为发展林下经济，将林地单独出租、转包。从各地地方立法和管理规定来看，大多承认可以分别流转，个别地方直接规定，森林资产流转原则上应该"林随地走",但也允许当事人约定分别流转。而根据《云南省森林条例》第九条的规定，商品林的林木所有权和林地使用权依法可以同时转让，也可以分别转让。法律、法规需特别明确的是，林地经营范围内修筑直接为林业生产服务的工程设施，性质上属于非森林资源，根据前述结论，在林地流转时，应无条件与森林资产一体流转，即工程设施应与其服务的林地一起流转，不允许工程设施单独流转，也不应允许工程设施与该设施占用范围内的土地一起流转。否则，该法律漏洞的存在可能使有的人单独流转林业工程设施，改变林地用途从而对森林资源造成侵害。

　　现实中需明确的问题是，林地、林种的属性限制。就森林资源的初始分配和森林资产的流转来杨爱华等：森林资产流转中资源所有者的法律地位探究说，是来自于森林资源所有者在授权分配时即给予的限制，还是国家不考虑森林资源的权属情况，直接给予的公法上负担？如果前者在逻辑上是成立的，后者是在事实上成立的，那么规范制度应该如何建构？要厘清这些问题，首先必须追溯性的思考自然资源的国家或集体所有权本身是否先定性的在自身的权能上做了限定。换言之，就森林资源来说，国家或集体的所有权本身就意味着在自身的权能上不包括改变林地、森林的自然属性；而要改变的话，国家系基于自身的统治权、管辖权等纯粹的国家权力。从我国现行法律关于林地改变为建设用地的规定来看，这一判断是合理的。

　　第一，就国家所有的森林资源来看，根据《森林法实施条例》第四条，对于"仅由县级以上人民政府登记造册，负责保护管理的未确定使用权的国家所有的森林、林木和林地",如果要改变林地用途，需要办理征占用林地手续，才能使林地成为建设用地。对于集体所有的森林资源，对于未予承包经营的机动地，如果要改变林地用途，也要办理征占用林地手续，才能使林地成为建设用地。在森林资源私有制下，或许可以肯定森林资源私有权改变林地、森林的用途属性本身就是其私有权本身的权能，但在森林资源公有制并考虑森林资源的环境资源性质，认为森林资源公有权本身即不包括改变林地和森林的属性，也是妥当的。

　　第二，要厘清这一问题，林地属性和林种属性的讨论应该分开进行。不能改变林地的属性，无论对于作为森林资源的所有者来讲，还是对于使用者来讲；是对森林资产的流出方来讲，还是对于流入方来讲；其自身在私法上的权利都不包含林地用途的改变。但对于林种属性的限制，尤其是对集体的森林资源所有权及林农的林地承包经营权，以及相应的森林资产流转的流入方享有权利，应当认为是一种公法上的负担，是对私法主体权利的限制。对于这些限制，相关权利人（主要是实际行使相关权利，对林木享有所有权者）有获得生态补偿的权利。

　　第三，要进一步厘清这一问题中林种属性的限制，还须区分国有森林资源与集体所有森林资源。

　　近年来，由于实施天保工程，原国有森工企业由采伐林木为主转为生态保护、提供生态安全为主，其经营管理的森林资源多成为公益林，相应的森林经营也改变为国家投资为主。另外，国有森工企业的改制尽管在剥离社会职能、减员增效等方面与一般的国企改革相同，但市场化以及森林资产的产权改革等在新时代条件下使问题反而弱化而不再成为突出问题。考虑上述因素，对国有森工企业其经营管理的森林资源林种属性的限制，不能简单地等同于前述对集体森林资源的所有权及林农的林地承包经营权，以及相应的森林资产流转的流入方享有权利的限制。直接说来，因其森林经营直接受益于国家投资，故也不享有获得生态补偿的权利。另外，其森林资产的流转因上述因素，也有别于集体森林资产的流转（即使在同为公益林的情况下）。

　　参考文献：
　　[美]R.科斯等。财产权利与制度变迁--产权学派与新制度学派译文集[M].上海：三联书店，1991:96.
　　卢现祥等。新制度经济学[M].北京：北京大学出版社，2007:216.
　　张双棣等译注。吕氏春秋（审分览慎势篇）[M] .北京：中华书局出版社，2007.