【摘要】在侵权责任法机制下，本文对商业秘密侵权行为进行了分析。在侵权责任的承担上，适用绝对权请求权和损害赔偿请求权两种方式。在损害赔偿的问题上，本文主要探讨了确定赔偿额的影响因素和具体计算方法。对于损害赔偿额不应简单地以全部营业利润为确定标准，而是应当考虑多方面因素，酌情确定合理的赔偿数额。应当允许直接适用法定赔偿方法，并相应减轻和限定原告的主张和举证责任。着重形成程序化、类型化的赔偿额算定方法。
商业秘密是市场竞争下的产物，在日趋激烈的商战中，商人投入大量精力和财力投入开发的商业秘密往往也决定着商人的生死存亡，至关重要。一旦商业秘密受到侵害，权利人应依法享有请求侵权人赔偿损害的权利。赔偿损害是因违反法定或约定义务而给他人造成损害时应承担的填补对方所受损害的民事责任方式。这是民法上最为常用的救济和权利保护方式之一，通过填补受害人所遭受的损失，来实现对权利的救济，对于商业秘密而言也不例外。
一、损害赔偿的范围和计算方法
损害赔偿责任的主要功能是复原功能，目的是在于使被害人重新处于如同损害未曾发生时的处境。这也决定了损害赔偿的基本原则是全面赔偿原则，即补偿范围以受害人的损失为标准。商业秘密的损害赔偿亦应遵循上述原则，从而发挥民事责任的功能。为达到全面赔偿的目的，需解决的问题有二，即商业秘密损害赔偿的范围和计算损失赔偿额的方法。损害赔偿的范围界定标准应限于与侵害行为有因果关系的特定权利人的损失，包括权利人所受的损害———现有财产的减少和所失去的利益———财产应增加而未增加。对于商业秘密而言，其价值性体现在投入的成本和营业价值上。
因此权利人所受的损害是指权利人为开发商业秘密而耗费的成本，所失之利益即营业价值降低，现实的和预期的交易机会受到损害。因而，侵害商业秘密的赔偿范围至少应当包括四个部分：研制开发的成本，即投入的时间、金钱和付出的努力等；现实的优势，即使用商业秘密给权利人带来的现实优势，如成本降低、销量增加等；未来的收益，即权利人在享有商业秘密的优势地位下对未来利益的合理预期；以及为调查或制止商业秘密侵权行为而多支费用。
我国《反不正当竞争法》规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300百万元以下的赔偿。”此外，在2007年出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）中进一步明确，该解释第17条第２款规定：“商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”该观点与本文的论述亦属一致。
在确定损害赔偿的计算方法之前，首先需要分析导致损害的因素构成。损害的构成因素可以分为普通因素与特别因素。普通因素是指就特定损害事故而言，其存在不因被害人而异的因素，又称客观因素；特别因素是指因被害人而异的因素，又称主观因素。在商业秘密受损的情况下，赔偿范围包括其成本和营业价值两个方面，其中成本属于普通因素，营业价值则属于客观因素。基于计算损害因素的不同，采用的计算方式也有不同。如果仅计算普通因素，则采客观计算方式；如需计算普通和特别因素则采用主观计算方式。由于商业秘密损害范围包括普通因素和特别因素，因此其适用的计算方式应为主观计算方式。
在主观计算法之外，基于不当得利制度，德国判例还开辟了两条计算无体财产权损害的途径。第一条是以赔偿义务人所得之利益为准计算，其法律基础源于赔偿义务人明知自己无权利，而违反本人意思，为自己之利益而管理他人之事务，财产权利人对于赔偿义务人因此管理而所得之利益得主张享有。第二条路径是以一般使用无体财产权所需支付的报酬额为准而计算，其法律依据在于一方无法律上的原因，而使用他人无体财产权，且因受益而导致权利人受害，为不当得利，依法应返还所得利益。这样的思路当然也可以适用到商业秘密损害赔偿中。
就商业秘密赔偿损失的计算方法，我国法律规定的模式也与上述理论的思路一致。《反不正当竞争法》的规定实际上规定了两种计算方法，即首先是按照实际损失计算，如果实际损失难以计算的则以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算，也即上述的主观计算法和获利标准计算。
此外，《反不正当竞争法司法解释》对损害赔偿额的确定进行了补充，指出“可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。而根据我国《专利法》第65条的相关规定，可以得出商业秘密的损害赔偿额的确定还可以有两种方式：参照商业秘密许可使用费的倍数合理确定，即以报酬为准计算，以及由人民法院根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。但基于最新的反法规定，则应由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人300万元以下的赔偿。
综上所述，侵犯商业秘密的损害赔偿额的确定方法有如下几条思路：一是按照权利人的受到的实际损失计算；二是以侵权人因侵权所获利益计算；三是参照商业秘密许可使用费的倍数合理确定；四是由人民法院根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予300万元以下的赔偿。下文将就此逐一探讨。
