摘要：我国现行《森林法》更多地从行政管理的角度管制森林资源的分配,而林权制度改革更加注重保护权利人的财产权免受行政权力的束缚。这反映了我国森林立法一直以来陷入要么放权、要么集中的两难悖论的现实。事实上,在域外的森林资源的法律制度中,森林作为财产普遍建立了财产权;但区别于传统财产权,森林财产权是受到行政权力限制的。《关于加快推进生态文明建设的意见》中,修订森林法、健全森林产权制度和用途管理制度是完善生态文明建设制度体系的重要任务。通过借鉴国外立法经验,为建立我国的财产权与行政权协力的森林法律制度提供立法建议。

　　关键词：森林财产权; 财产权的限制; 德国森林法; 英美森林法;

      森林不仅具有经济上的可用性,更具有生态功能。基于森林的经济价值,利用物权制度为森林的市场配置提供制度工具。而森林的“生态价值产生的利益往往为群体占有和享用,林业物权制度或多或少地脱离了物权法规范,日益彰显出公权色彩。”[1]故森林不同于物权法上的物,在于其生态属性赋予其公共产品属性。而政府的公权力干预是实现公共产品有效供给的最好方式,因此私法财产制度和公法行政措施的共存,是森林立法的显着特征。

　　然而我国现行《森林法》在森林物权制度和林业行政监管上均存在立法滞后、不能满足当今森林管理需求的问题: 在森林物权方面,缺乏真正财产权意义上可流转的林地使用权制度设计,严重阻碍了林地使用权价值的实现[2]; 在林业行政方面,林木采伐许可制度有待完善,存在着采伐限额分配随意性大的弊端,容易引发“权力寻租”、以保护环境之名剥夺了林权人的合法权益[3]。另外,调整森林资源分配的公权力和私权利缺乏调适。导致我国森林法制建设经常游走于“公—私”、“分—合”的两个极端,使得《森林法》的立法目的徘徊于“林业产出”和“生态保护”之间: 1979年首部《森林法》将 “林业持续产出”作为森林立法的首要功能; 1984年 《森林法》及1998年修订的《森林法》将“森林生态效益保护”列为首要目标、“林产品提供”为次要目标[4]。

　　本文拟考察德国和英美法系国家森林法律中森林财产权和政府管制之间的关系,为完善我国 《森林法》相关制度设计提供立法借鉴。通过加强法律法规间的衔接、修订与加快推进生态文明建设不一致的内容,建立完整的森林开发、利用和保护的生态文明制度体系。

　　1森林为对象的财产权制度

　　1.1本质为土地财产权的森林财产制度

　　在域外法律中,森林财产制度实际上就是土地为对象的财产权。在德国,森林财产权实际上就是附着森林的土地的所有权: 依据“德国联邦森林法”( BWald G. § 2,Absatz. 1. ) 规定,森林所有权的客体“森林”( Wald) ———实际上指 的是土地 ( Grundfl?che) ; 而土地上附着的由林木构成的植物群落作为土地的重要成分 ( wesentlicher Bestandteil)[5]。而在英美法系,森林财产权的权利束中的 “权益”就是土地权利束中的“权益”: 在传统英美法系财产法理论中,将林业作为一种土地利用方式来看待: “土地可以用于多种目的,林业仅仅是其中之一。”[6]而在英美法系,土地上的财产权是由利用土地的诸多“权益”( incidents) 构成的权利束( the bundle of rights)[7]。而英美法上的森林财产权,就是由土地利用的“权益”构成的权利束。

　　1.2两种不同的森林财产权构建模式

　　1) 德国以所有权为核心的森林财产权制度

　　依据“德国联邦森林法”( BWald G. § 4. ) ,森林合法利用人 ( Waldberichtige) 是指森林 所有权人 ( Waldeigentümer) 和直接占有森林的森林使用权人 ( Waldbenutzer) 。可见,德国的森林财产权是以森林自物权为基础的、森林物权体系。森林所有权主体包括国家或其他公法团体( 国家森林、教会森林、 城镇森林) 以及私人( 私人森林、农民森林) ,适用 “德国民法典”第873,925条以及第823,985,1 004条。与其他私法所有权不同,法律出于公共利益对森林经营和利用进行限制[8]。

　　2) 英美法系的森林财产权利束

　　以澳大利亚为例,英美法系的森林财产权结构实际上是一组权利束,其中主要包括: a. 自主持有地产权( freehold) : 在采取“保有制”( feudal principle of tenure) 的澳大利亚,国王( Crown) 是土地名义上的所有权人。自主持有地产权人最大限度的相当于所有权( ownership) 人的自由,以决定他的土地的使用和管理情况; b. 原住民财产权( native title) : 经过法院确认的原住民森林利用的习惯权,包括“附合原住民习 惯的森林农 田的造林 活动的权 利” ( right to carry out indigenous forest farm silvicultural practices) 、“收获和使用森林产品的权利”( right to harvest and use forest products) 以及“将他人从某森林区域驱逐出去的权利”( right to exclude others from certain forest areas) ; c. 租赁地产权 ( leasehold) : 授予权利人对于土地概括占有的权利。租赁地产权可以是租赁国家的土地或私人享有自主持有地产权的土地,并限制了土地所有权人或自主持有地产权的权能; d. 地役权( easement) : 权利人获得了地役权而享有对他人土地基于特定目的使用的权利, 而其他的土地持有人必须对此予以注意。一般存在着需役地( dominant tenement) 与供役地( servant tenement) ; e. 约据( covenant) : 约据被用于限制当前的土地持有人以及未来的土地持有人,使其在土地上开展特定的环境管理活动。这种情况下,一块土地上的约据的权利人一般是国家; f. 获益权( profit à prendre) : 进入他人土地并获取天然产品的权利。 获益权人可 以获取土 地上林木 以及其他 自然资源[9]。

　　1.3小结

　　无论大陆法系的德国,还是英美法系的澳大利亚,其森林财产权制度主要还是植根于其传统的土地财产权制度的。正是由于两大法系的土地法结构的不同,导致了两国森林财产权结构和内容存在不同。具体表现为德国森林财产权以森林( 土地) 所有权为核心的物权制度,以及澳大利亚以权利束方式构成的森林财产权。然而,在借鉴上述经验时,应当顾及我国财产权制度的特殊性,在以下两点中尤为注意。

　　1) 森林财产权不能与土地财产权视为同一

　　在我国的森林财产权中,以林地使用权和林地所有权为代表的林地财产权,也是其中重要的组成部分( 《森林法》第3条第3款) 。但是,域外法中将森林财产权制度视为土地制度的做法,并完全不适应于我国森林立法当中。由于我国土地实行全民所有制,个人和单位并不能享有土地所有权、而仅仅以土地为对象享有用益物权或债权性质的租赁权,定着物与土地的所有权可能属于不同的权利人。因此应将林木在内的定着物与土地采取“分离主义”———视为两个不同的物; 而非像大陆法系抑或英美法系将土地上种植的林木视为土地的一部分,亦即将林木视为土地。

　　2) 森林财产权不能以所有权为核心

　　另外,建立如同德国的所有权为中心的森林财产权制度,在我国不具有可行性。我国森林财产权一般被称为“林权”,是指“建立在国家、集体森林资源所有权基础上的一种限定物权,是用以规范非所有权对森林资源所享有的占有、是用、收益的权利。”[10]可见,在我国森林财产权的建立,必须以森林和土地国家和集体所有权的为前提。具体地说, 以森林和土地所有权为母权,建立用益物权性质的森林财产权制度。

　　2限制森林财产权的行政措施

　　2. 1广泛应用的行政规划手段

　　1) “营林计划”、“空间规划”和“建筑导引规划”对德国森林财产权的限制

　　在德国,森林所有权的行使受到行政规划的限制: 首先,依据“德国联邦环保法”( BNat Sch G. § 5, Abs. 3. ) ,森林财产权受“营林计划”( forstliche Rahmenplanung) 的限制: 要求建立近自然的森林( naturnahe W?lder) ,并且在禁止皆伐 ( ohne Kahlschl?ge) 的前提下可持续地经营该森林。其次,依据“德国空间规划法”( ROG. § 2,Abs. 3,Nr. 5. ) ,森林所有权还受到“空间规划”( Raumplanung) 上的限制: 避免对一块森林 ( 土地) 进行再次细分 ( die weitere Zerschneidung) ; 除非能够对土地空间的自然生存条件的保护———比如自然环境和地域的管护和构建有所帮助。最后,依据“德国建筑法”( Bau GB. § 1, Abs. 5. ) ,森林所有 权还受到“建筑导引 规划 ” ( Bauleitplanung) 的规制: 在德国作为森林利用的土地不能被改变用途( umgenutzt) ; 除非实施符合“建筑导引规划”的可持续的城市建筑发展方案。[11]

　　2) 受“栖息地保护计划”、“最佳营林计划”限制的美国森林财产权

　　在美国,由于“濒危物种法案”( 1973) ( Endangered Species Act: ESA) 将“获取”( to take) 濒危和珍惜植物、动物视为一种犯罪行为。若森林中有ESA中列出的濒危物种,森林经营行为有可能构成“栖息地的明显改变”。这时,林权人申请“栖息地保护规划”( habitat conservation plan: HCP) 这一“临时 ‘获取’许可”( incidental take permit) ,“以期在营林计划危害保护物种时提供法律上的保障。”[12]

　　另外,“清洁水法案”( 1977) ( Clean Water Act: CWA) 规定在“环保署”( Environmental Protection Agency: EPA) 的管理下,各州需要制定“最佳经营操作”( best management practices: BPMs) 以确保在森林采伐时的水质安全。BPMs在各州的法律效力由各州确定,一般为以下两种情形: “( 1) 该州‘颁布’ 了BPMs,则该州范围内必须遵守; 要么( 2) 若BPMs在该州被‘强烈推荐’( highly recommened) ,如果发生排污并且未落实PBMs的,森林财产权人将被罚款。”[13]

　　2.2森林财产权上设定的公众一般使用负担:森林进入权

　　森林所有权的对象森林( 土地) 作为公物,设定了无须许可、不特定公众一般使用的负担——— 森林进入权( Betretensrecht) : 根据“德国联邦森林法”第14条第1款规定,“允许出于游憩休养目的的人进入森林。在森林里,只允许在道路和小路上骑自行车、使用病人用的轮椅和骑马、这些人必须自己承担风险。”[14]并且“基于‘德国联邦环境保护法典’的规定,任何人可以基于个人的需求, 少量地( in geringen Mengen) 、呵护般地( pfleglich) 获得和占有( entnehmen und sich aneignen) 在没有设置‘森林进入权禁令’( Betrentensverbot) 的环境中生长的( 非依法保护的) 野生花草、蕨类植物、苔藓、地衣、果实、菌类、茶用和药用草木以及野生植物的枝干。”[15]

　　2.3小结

　　森林财产权无论在德国为代表的大陆法系、还是在英美法系,其权能均受到行政行为的限制和介入。从保护森林生态功能的角度,多使用行政计划手段限制森林财产权人乱砍滥伐、林地条块化、变更林地用途、减少森林生态多样性以及破坏生态系统功能的开发活动。从森林作为人类生存物质来源的角度,通过设置公众一般使用权保障森林作为资源的共享性。

　　1) 命令性计划视角下的森林环境保护

　　国外森林立法中的行政计划不同于我国传统行政法理论中的、内部规范意义上的行政计划。其最突出的表现在于此行政计划的对外效果上,符合命令性行政计划强制性和约束性。[16]德国森林立法中的“营林计划”禁止皆伐、“空间规划”禁止森林细碎化以及美国对违反“最佳经营操作计划”的行政处罚,均体现了行政计划在法律效果上具有强制性。德国的“建筑导引规划”对符合条件的改变林地用途行为的解禁、美国“栖息地保护规划”许可临时猎取濒危、珍惜生物,均体现了行政计划对森林财产权人开发行为的约束性。

　　2) 公物视角下的森林资源的利用规则

　　德国法中,在私法意义上的森林所有权上设立的森林进入权,实质是以私法所有权为基础,设定公共利益负担而服务于公众; 符合德国行政法上 “公产”的显着特征[17]。因此德国行政法学者认为,法律规定任何人都可以进入的外部领域中的森林属于公产[18]。这种允许“在不妨害他人利用的情况下,任何人均得以合于公物设置目的之方式加以利用的”[19]森林进入权,实质上是森林作为公物的一般利用之情形。

　　3公法与私法的调适机制:森林财产权限制的正当性理论

　　3.1所有权负担公共利益的学说

　　德国学者认为,“森林财产的社会义务性随着近十几年的社会需求的转变不断提升。这意味着, 林权人必须承受更多的限制,而不能从中得到任何财政上的补偿。”[20]德国对森林所有权进行公法限制的法律依据在“德国基本法”第14条第2款的 “社会义务但书”( Sozialbindungsklausel) 以及“德国民法典”第903条第1句规定的“公共义务条款” ( Sozialbindungsklausel) 。依据上述法律,森林所有权在立法上做了不具补偿义务的“内容和限制命令”( Inhalts-und Schrankenbestimmung) ,其理由在于 “所有权上负有义务,并且所有权的行使应当服务于更广泛的公共利益。( weitere Gemeinwohlinteressen) ”[21]。

　　3.2公共信托理论

　　“栖息地保护规划”、“最佳经营计划”对森林财产权的限制并不以经济补偿为代价。主要源于萨克森( Sax) 法官在判决中创设的“公共信托理论 ( public trust doctrine) ”: “公共信托理论免于适用第五修正案的征收补偿要求。也就是说,只要适用了公共信托理论来限缩私人财产权的内容和价值时, 权利人就没有正当理由请求正当的赔偿。萨克森的公共信托理论认为,私人对被认定的公共信托财产不具有排除他人使用的权利。”[22]森林生态价值 ( 如涵养水源、生物多样性) 的公共属性使得森林被视为公共信托财产。

　　4国外立法经验对我国森林立法的启示

　　4.1建立用益物权性质的林权权利束

　　现行《森林法》中森林财产权规范设置简单粗糙,仅有第3条、第15条及第27条涉及了森林财产权的内容。但是该规定一方面没有明确林权与森林所有权的关系,另一方面也没有明确林权登记的物权效力。第15条规定了林权可以流转,但现实中由于集体土地无法流转而阻碍林权流转。第27条规定了森林中的林木可由个人享有所有权,但是森林作为资源又属全民所有,导致一物二主现象。因此,我国森林立法中林权制度亟待完善。

　　通过研究外国立法例我们发现,国外森林财产权在理论上是植根于该国财产法立法传统的土壤的: 德国的森林所有权适用就是“德国民法典”中的有关规定,其权利结构完全符合该国物权法理论的概念体系; 英美国家的森林财产权制度本身就是英美财产法中的土地法,比如澳大利亚的森林财产法仍然继承了该国土地法的保有制度。而此次《森林法》修改中森林财产权制度立法重点应落在,建立与《物权法》对接的、以森林全民所有为前提、具有用益物权性质的、符合物权登记效力的、可以发生物权变动的使用权———“林权”的构建上。

　　从权利结构上看,建议采用英美法系的权利束形式。一般认为,以自然资源的使用权为核心的准物权,除取水权是一项单一的权利,矿业权、 渔业权和狩猎权是由复数的权利复合而成的权利束。原因在于准物权的对象复杂、目标具有层次性,需要若干权利综合运行。[24]林权亦是如此,一方面我国的土地政策要求我国林权的对象不仅是土地、还包括林木构成的森林。这种多客体复合的权利结构,为数个权利并存提供可能性。另一方面,森林具有生态价值和经济价值的多重目标追求,同一块森林中林产品开发、碳汇生态功能和景观功能可以同时并存,体现出了人类对森林利益追求的层次性。

　　4.2完善森林“生态保护红线”的行政计划

　　林木采伐许可制度是我国林业行政管理的核心制度,其贯彻的“用材林消耗量低于生长量的原则”为防止过量采伐、避免森林生态效益降低起到举足轻重作用。然而该制度在运行中突出表现为重林木采伐限额的分配,轻采伐过程中作业手段和事后补种义务履行的监督; 一伐了之、重处罚轻复种的现象屡禁不止。另外,森林的生态功能根据其生境不同,其保护强度和采伐强度亦不相同。因此,法律的原则性规定往往落后于个案中复杂的情况。而行政计划能够合理安排和调度紧缺的行政资源,将管理重心转向监督和落实。另外,行政计划作为在法治主义和社会需求间妥协的产物,不需要严格的法依据。可以灵活地应对个案中森林采伐强度差异的要求。因此,我国林业管理中采用行政计划手段具有现实意义。

　　新修订的《环境保护法》第29条规定了生态红线保护制度,“根据全国主体功能区规划,编制国家环境功能区划,在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区划定红线。”[25]具有涵养水源、水土保持、防风固沙的防护林属于重点生态功能区,珍稀野生动植物栖息的森林、古树名木、风景林、海岸防护林、红树林属于生态敏感区[26]。以上区域应当实施最严格的保护措施,最严格的采伐限额和最严密的监督。一方面在生态红线区集中林业行政管理资源; 另一方面根据森林实际情况采取不同强度的保护措施,是改革林业行政管理措施、推进森林生态文明制度建设的重要举措,也和国外林业管理手段逐步接轨。