摘要：随着大数据时代的发展，法律的滞后性在一定程度上有所凸显，电子交易基础的便捷与庞大，使得纠纷不断增多。《电子商务法》的出台使得电子商务经营者的责任承担备受关注，电子商务平台主体认为，法律应给予电子商务平台更多的管控权利，因受避风港制度的限制，电子商务平台的合理审慎义务无法发挥出更为重要的作用。“通知删除”将平台置于被动角色。《电子商务法》出台后，避风港制度为电商平台的责任承担的主要方式，其合理的期限、立法逻辑依据、实际操作性值得进一步研究，文章认为，理清上述问题有助于我国立法的完善，同时对于法院审理案件有所助益。

　　关键词：电子商务法,电子商务平台,责任承担,避风港制度 

      一、电商平台责任立法

　　《电子商务法》的颁布对电子商务领域的规制有一定的积极作用，该法加重了知识产权的保护，规定了电子商务平台的责任承担。《电子商务法》第38条规定电商平台合理审慎义务与安全保障责任；第39条规定电商平台禁止删评的义务；第42条规定了通知删除以及必要措施的责任。上述义务以及责任的承担自颁布以来引起了广泛的争议和质疑，有的学者认为，规定限制了平台经营者的权利，不利于其发挥市场监管的作用，而有的人则认为适当地限制平台责任承担有利于知识产权人的权益保护。就上述争议进行梳理有利于厘清我国《电子商务法》中电商平台在电商领域中角色的分担与制衡。

　　（一）《电子商务法》第38条的规定

　　《电子商务法》第38条第1款的规定是指电商平台在知道或应当知道下未采取必要措施而与经营者构成的共同侵权责任的承担；第2款规定的是未尽合理审慎义务与安全保障义务而承担的相应责任。值得肯定的是该法首次确立了电商平台违反安全保障时所应承担的责任，但是对于具体的责任承担方式采取了模糊表达。“依据立法者的解释，除法律另有规定等特别情形以外，平台经营者违反安全保障义务的责任应当适用《侵权责任法》第37条第2款的规定。”1据此，前款对于知道与应当知道未采取必要措施所造成的损失予以了连带责任更为严谨。

　　而《侵权责任法》第37条的规定是针对第三人的侵权行为，在特殊主体未尽到安全保障义务时而承担的一种补充责任，属于特殊主体的一种社会责任。“该条规定的安全保障义务源于对德国民法上‘交往安全义务’理论的借鉴。”2是对危险义务的一种防范。就我国现有的法律而言，该种责任承担的主体限定为“公共场所的管理人、群众性活动的组织者以及第38条规定的教育机构”，而电子商务平台并非上述主体范围内，因此在对“相应责任”承担进行法律解释时难免会差强人意，立法的科学性便会因此存疑。

　　（二）《电子商务法》第39条规定

　　根据该条的规定，电子商务平台经营者需要建立健全信用评价制度，第2款更是明确了电子商务平台对于第三者的评价负有不得删除的义务。就本条的立法目的而言，其主要目的在于通过消费者建立一种产品信息的真实回馈，为保证消费者的自由选择权与知情权，而不允许平台随意删除差评。但是该项立法的弊端在于针对第三方故意刷好评与恶意差评使平台丧失了监管以及自我约束的能力，进一步加深了市场自由交易下消费者与电子商务经营者之间信息不对称，同时对于电子商务经营者内部而言，也容易形成不正当竞争。

　　（三）《电子商务法》第42条规定

　　“近些年，市场环境发生了根本变化，避风港豁免日益受到挑战。”3最初“避风港制度”适用于着作权领域，随着时代的不断发展，逐渐扩大到全部知识产权领域。在我国的《电子商务法》第42条中，明确了电子商务平台的“通知删除”义务，是指在相关权利人提供初步证据后，电子商务平台应及时采取一定的措施，否则就扩大部分承担连带责任，若电子商务平台能够证明自己并无故意，并且及时删除侵权的链接和内容，就可豁免侵权责任。有的学者指出通知删除程序一定程度上减弱了平台的判断与注意义务，只要收到权利人的通知，平台就可进行删除，某种程度上虽然符合“避风港制度中‘发展优先、效率至上’的理念”。4

　　（四）《电子商务法》其他立法逻辑

　　电子商务平台的经营者在电商产业中扮演着重要的角色，《电子商务法》第27条规定了电子商务平台经营者的权利以及其审查范围。第28条规定了电子商务平台相对于市场监督管理部门而言其义务与责任所在。第29条是指出现在第12条、第13条的情形下，电子商务平台的一个及时采取手段与报告的义务。第30条的规定指的是电子商务平台应当为电子商务交易的安全提供一个符合规定的技术环境，若发生网络安全事件也应当及时采取应急预案以及补救措施。第31条规定的则是电子商务平台对于相关信息的保存、保密以及完整性的一种权利。第32、第33条规定的是电子商务平台对于三公原则的遵守以及对于个人信息的保护的权利和义务，对于平台服务协议和一些交易规则应当提供公示以及便捷的取得通道。第34条是对于平台修改服务协议以及交易规则的一种限制。第35条是指电子商务平台不得附加不合理的限制以及条件或者收取不合理的费用。第36条电子商务平台的及时公示一些违反法律、法规并采取相应的措施，比如：警告、暂停、终止。第37条规定电子商务平台对于自营的产品以及业务应当显着表明。第43条则是指电子商务平台在收到通知后的一种转通知义务，由于知识产权的特殊性通知并不导致必然删除义务。第44条是对于处理结果的公示义务。第45条则是指电子商务平台在两种情况下承担连带责任。第46条则是指对于电子商务集中进行交易方式的限制。

　　通过《电子商务法》第27条至第46条的规定可以看出电子商务之中的立法逻辑现是设定电子商务平台的审查义务以及公正、公开以及公平原则的遵守，第39条、第42条，则是在不同领域下对于收到通知所采取的必要措施的说明。可见对于该法律的规定，电子商务平台的权利主要集中在前三条，更多的是对其进行限制。

　　二、电商平台责任立法的反思

　　中国《电子商务法》的颁布回应了国内社会的需求，是世界上第一部专门针对电子商务而出台的法律，有其进步性也存在不足。

　　（一）“通知删除”规则减弱了电子商务平台对于知识产权侵权的判断

　　随着避风港制度适用范围的不断扩大，首先在知识产权方面《电子商务法》对于三者之间的权利与义务做了明确的细致规定，即权利人、被诉侵权人以及电子商务平台。根据《电子商务法》的规定，只要权利人认为自己的权利受到侵害，电子商务平台应立即采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，这就是我们通常意义上所讲的电子商务平台的合理审慎义务。在上述的必要措施中，笔者认为，由于知识产权的有效性以及认定程度的复杂性，立即采取“必要的措施”有时候在一定的场合下是不符合实际情况的，或是说不太符合利益标准。而且电子商务平台未及时采取必要的措施的，其应当就扩大部分与电子商务的经营者（商家）承担连带责任。

　　根据《电子商务法》的规定，电子商务平台在接到通知后未及时采取措施，在实践中“未及时”的标准是比较严苛的，应当是收到通知后立即采取，若未置可否，就要承担相应的责任，但是电子商务平台的处理机制一定程度上阻碍了电商产业的发展，电商主体之间的利益在收到通知不加审查下是否失衡是值得商榷的。事实上，知识产权权利人对电子商务平台的审查义务寄予了一定的希望，毕竟诉讼制度相较于通知即删除来讲耗时耗力。尤其是《电子商务法》出台之后，电子商务平台的职责更加明确，主要履行电子商务经营者与权利人信息传递的作用，对于其一定范围内的审查而包含的“判断权”已经不复存在。

　　（二）“禁止删评”弱化电子商务平台对信息的自我管束

　　《电子商务法》第39条要求平台建立完善的信用评价制度，并对评价不得删除，笔者认为该条规范的出台旨在防止不良商家删除“差评”而误导消费者进行选择，但是事实上还会存在一个问题，那么商家恶意进行“好评”刷单，如果电子商务平台也是不得删除的，一定程度上就帮助了商家达到销售的目的，就违背了“禁止删评”虽规范的初衷。当然有的人指出，虽然不能进行任意删评但是寻求反不正当竞争保护也是可以得到救济的，但是笔者认为，对于保护相应的法益，法律应当是一种工具箱的功能，使用什么权利在于当事人的选择，“权利人可以选择不适用但是权利必须要有。”

　　三、电子商务平台责任的完善

　　（一）“避风港原则”下扩大电子商务平台的审慎义务

　　近些年在美国以及欧盟等多个国家和地区，出现了一种“超避风港”现象，但是“避风港原则”仍然处于重要的地位，“超避风港制度”更多的是区分网络平台的类型，对于新闻类的更为明显，当然这也说明对于“避风港”原则的适用的门槛也算是一种提高，一定程度上加重了媒体电子商务平台的注意义务。

　　关于平台治理的理念“也谈不上是治理更大程度上是一种承担”，5首先对于责任的承担方面笔者认为不宜给电子商务平台过多的限制条款，相反应当设定一定的实质审查内容，而不仅仅是在于形式审查，要做到“各司其职、合作”，行政监督部门、网络交易平台的提供者以及网络用户都应该遵循合作，净化网络交易环境的义务。通常情况下电子商务平台的职责在于事前资质的审查，而非事前交易信息以及交易合法性审查的义务，只有在特定的情形下，增加了侵权的危险、经营者利用平台以及服务反复实施侵权行为，而未采取必要的措施才会承担不利的后果，当然这样某种程度上促使电子商务平台负更大的事前审查义务。建议将“通知-删除”的流程改为“通知-转通知-反通知-删除”，该流程并不是将电子商务的内容复杂化了相反也体现了一定的严谨。

　　（二）电子商务平台审查的完善意见

　　首先对于我国电子商务存在的短板要增加注意，实践中的问题往往对于立法会有建议作用。《电子商务法》对于电子商务的规定并不完善，而且存在一定的问题。针对这些问题应当遵守现行法律的规定，若现行法律未作规定的，可予以体系化的解释适用到具体的个案中，例如赔偿范围借鉴《合同法》或者《消费者权益保护法》。当然笔者也对《电子商务法》出台后续的相关司法解释提出个人见解。1.建立电子商务平台对资质的实质审查义务，完善登记制度定期核查。2.建立快速的投诉机制，并日常审查平台内的商品以及服务信息。3.完善信息公示制度，建立信用等级登记。4.对于知识产权的投诉机制进一步完善处理流程。5.定期向有关部门报送商家身份信息以及纳税相关的事情。

　　（三）合理平台责任的双重内涵

　　其一，对于公开信息的监管是平台的基础内容，平台一定程度的被动性需要行政监管部门的配合，形成平台运用自身技术和决策实现良好的治理机制是当下电子商务的一种创新。其二，无论是消费者个人信息的保护还是基本权益的保护已经成为信息时代的商业伦理和社会共识，多方的利益均衡是法律不断追求的目标，重大法益的保护与市场激励内容相结合并予以进一步落实。

　　最后，随着大数据以及智能程序在电子商务领域的广泛应用，拉近了不同国家、不同城市人们之间的沟通以及交往，在此背景下，构建电子商务的准用规则以及完善相关法律是市场经济的重要内容，“避风港制度”针对我国交易是具有一定的可取性的，但是存在一些不足，应在与《电子税务法》相结合的基础上形成一整套关于电子商务的立法体系。

　　结语

　　《电子商务法》的出台适应了现有经济环境的发展，随着科技的不断发展，电子商务领域备受关注，就立法规范而言，“通知删除”与“禁止删评”既存在进步，但同时又立法不周延，但是总体而言，对于电子商务平台的责任承担还进行了明确的规定。但立法技术的尚不成熟，有待改善。