规章的参照适用

　　在我国，规章可分为部门规章和地方规章两种。部门规章是指国务院各部委及直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，按照规定的程序制定的规定、办法、实施细则、规则等具有普遍约束力的规范性文件的总称。部门规章在全国范围内具有约束力和执行力，属于中央行政立法的范畴，在效力等级上低于法律和行政法规。地方规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规、地方性法规所制定的普遍适用于本地区的规范性文件的总称。地方规章只在所管辖的行政区域内具有效力，属于地方行政立法的范畴，在效力等级上低于法律、行政法规和地方性法规。

　　与法律、法规作为审查依据相比，规章在行政诉讼中只居于参照地位。“参照”规章是与“依据”法律、法规相对的、具有特定含义的概念。“依据”是指人民法院审理行政案件时，必须适用该规范，不能拒绝适用；而“参照”则是指人民法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查具体行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予以适用。可见，人民法院对规章的作用和效力不是一概否定或一概肯定，而是在对规章进行一定评价后，决定规章是否适用。“参照”与“依据”的区别关键在于“依据”是人民法院对法律、法规无条件的适用；而“参照”则不是无条件的适用，而是有条件的适用，即在某些情况下可以适用，在某些情况下也可以不予适用。《关于（行政诉讼法（草案））的说明》中对“参照”规章的解释指出：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或者不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。

　　规章在人民法院审理行政案件时起到参照作用，是规章目前在我国法律规范体系中的特殊地位所决定的。规章不宜作为行政审判的依据：（1）有权制定规章的行政机关也有权作出具体行政行为，因而规章的各制定机关本身也可能是行政诉讼的被告，若对它们自己制定的规章不加审查地一律作为审理依据，等于被告自己确立具体行政行为合法性标准，可能造成被告规避法律，不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。（2）规章制定机关超越职权制定规章现象时有存在，规章规定了本应由法律、法规规定的内容，影响了规章的效力。（3）规章之间互相冲突。由于地方政府和中央部门之间权限划分并不十分清楚，各部、委相互之间的职权也有交叉，加之某些地方和部门存在明显的地方保护和部门保护主义倾向，使得规章之间的冲突比较严重，给人民法院依规章审理具体行政行为带来了困难。

　　鉴于规章存在的问题，若简单规定人民法院依据规章审理行政案件并不适宜。但是，简单地将规章排除在人民法院适用范围之外，也同样不合适。因为宪法和有关法律对规章制定机关作了严格规定，确认了规章的法律地位和法律效力，而且目前规章对我国行政管理起着相当重要的作用，规章是对法律、法规的延伸和具体化。不少行政管理行为实际是依据规章的规定作出的。事实上，在我国，规章是行政管理的重要根据，其数量众多，适用频率很高，尤其在法律和法规对某一行政管理事项没有明确而具体的规定，而规章却作了具体规定时更是如此。因而人民法院离开适用规章审理行政案件是很难对具体行政行为的合法性进行审查的。正是基于以上两方面的考虑，行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，对规章既非不适用，也非像法律、法规作为审理的依据，而是赋予了人民法院对规章一定的审查翔断权，对合法的规章予以适用，对不合法的规章不予适用。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章相关条款，但应当注明“参照”二字。值得思考的问题是：在法律和行政法规存在漏洞时，地方性法规是否可以“参照”？司法解释持肯定立场。例如，最高人民法院行政庭《关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的答复》（1999年2月19 .E）认为，关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照问题，法律、行政法规未作明确规定。人民法院在审理这类案件时，如地方性法规有明确规定，可参照地方性法规的具体规定办理。