探讨我国的商业秘密保护与研判
摘要 大数据背景下，商业秘密保护面临新的挑战。而由于保护范围、保护手段以及可操作性等方面的不足，我国现行法在应对前述挑战时显得捉襟见肘。对此立法者有必要将商业秘密纳入知识产权的保护对象，并借鉴国外立法经验，将商业秘密纳入知识产权的保护对象范围，并设定作为该权利下位权利的商业秘密权，进而设计权利制度的内容并完善制度的形式，以此来应对挑战。
【关键词】商业秘密；大数据；商业秘密权；商业秘密保护法
在大数据时代的商战当中，决胜千里的关键在于对技术与经营信息的掌握。根据信息对称理论，市场竞争者所拥有的信息量越大所取得竞争优势就越大，占有的市场份额也就越多，由此盈利的概率就越高。为独占秘密的技术与经营信息———即本书所称的商业秘密，潜心开发者有之，采取不正当手段获取者也有之。若听任后者的恶行蔓延，潜心开发者的权益将受到严重侵害，整个社会竞争秩序也受到严重扰乱，而且一国科学技术创新的步伐也将大为减缓。为此，通过立法保护商业秘密为在信息时代维护公共利益与私人利益迫切之需。本文试图探析商业秘密法律保护的具体路径。
一、大数据下商业秘密保护所面临的挑战
（一）界定商业秘密
商业秘密一词，由“TradeSecret”翻译而来，原指生产经营领域中的秘密性信息。我国曾在《技术合同法》中首次使用了“非专利技术”这一概念，这是最早的关于商业秘密保护的规定。在颁行于1993年的《反不正当竞争法》的第十条第三款中，商业秘密被正式界定为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并被权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此商业秘密的构成要件包括秘密性、价值性、实用性、保密性。秘密性是指商业秘密应当“不为公众所知悉”；价值性是指该商业秘密“能为权利人带来经济利益”，这种经济利益不仅指现有利益，也包括了潜在利益；保密性是指商业秘密持有人需要对该秘密“采取保密措施”，如签订保密协议或者禁止无关人员接触等；实用性是指商业秘密是可以付诸实践的具体方案。商业秘密一般包括技术信息（如产品配方、技术工艺、设计图纸等）和经营信息（如客户名单、市场调研报告、企业发展规划等）等。
（二）解析大数据下商业秘密所面临的新挑战
在大数据时代，包括商业秘密在内的信息的海量收集与传输成为常态。在此背景下，商业秘密泄漏的风险空前加大，原因有以下两个方面。一方面，随着云计算技术的推广运用，云服务商能够通过隐秘与高效的方式获取企业商业秘密，进而将其提供给企业的竞争对手使用。在这种情况下，云服务商的窃取行为或者企业内部人员的操作失误都会使商业秘密被泄漏的风险剧增，这将给商业秘密持有人带来空前的商业隐患。另一方面，云服务商得以将一些经营信息与技术信息进行分析、比对、关联集成与深层次挖掘，这使得相当多数原来不属于商业秘密的信息因为经过加工而具有了商业秘密的特性（如秘密性与价值性）。最典型的是华尔街“德温特资本市场”公司首席执行官曾对全球3.4亿微博账户进行大数据分析，此举使公司在第一季度获得了7%的收益率。从本质而言，前述行为是对经营与技术信息的原始生产者的利益的不当剥夺与侵占，这抑制了企业通过技术开发形成商业秘密从而促进生产力提高的积极性。
二、有关商业秘密保护的我国现行法之研判
我国立法者有必要研判关于商业秘密保护的现行法律之不足，并借鉴国外立法经验，通过完善法制来应对大数据下商业秘密保护所面临的新挑战。
（一）我国现行法概览
我国目前关于商业秘密保护的法律规范主要有《反不正当竞争法》《合同法》《劳动法》《公司法》《刑法》等，此外还有一些行政法规与部门规章，譬如由工商行政管理总局颁行的《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》。在前述规范中，《合同法》《公司法》与《劳动法》主要通过对合同当事人、公司高级管理人员与劳动者设定保密义务与竞业禁止义务来维护商业秘密。这显然借鉴了英美法系国家通过合同模式来保护商业秘密的做法，如美国就曾将“明示的合同”扩展到“事实上的默示合同”；与此不同的是，《反不正当竞争法》主要调整市场竞争关系，通过禁止经营者不当获取与利用他人的商业秘密来维护公平的竞争秩序。这与大多数大陆法系国家通过反不正当竞争模式保护商业秘密的做法较为相类似。同时我国《刑法》与相关行政立法着眼于公益，譬如《刑法》219条规定了侵犯商业秘密罪；另外《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》是商业秘密行政保护的体现，该规范对侵犯商业秘密者设定了较为完整的行政处罚措施。
（二）现行法之不足
前述规范的作用是毋庸置疑的。然而在应对大数据下商业秘密保护所面临的挑战时，这些规定还存在如下不足。第一，保护范围狭窄。从主体看，合同法规定的主体间必须有合同关系；反不正当竞争法确定的商业秘密持有人为经营者。而在大数据背景下，商业秘密的潜在侵权人绝不仅限于经营者，而要求当事人之间存在合同关系更是大大限制了权利人的维权可能。另外从保护客体看，在大数据背景下，商业秘密呈现出动态性与易变性等特征，这已经超越了传统保护商业秘密的范围。第二，保护手段有限。合同法与劳动法规定了损害赔偿责任；反不正当竞争法注重事后救济；刑法、行政法又注重对侵权者的制裁而很难据以弥补权利人的损失。另外在大数据时代，商业秘密侵权具有便捷性、瞬时性、完全泄露性等特点，对商业秘密进行事前保护刻不容缓，而我国欠缺这方面的规定。第三，规范的可操作性不强。由于立法理念的混乱，现行法中的不同规范之间存在着重合与冲突，这导致它们在实践中难以有效适用。另外在大数据下，对于主体范围该如何认定、侵权行为受何种法律规范规制、事后赔偿如何计算等具体问题，现行法均缺乏回应能力。
