探讨商业秘密及其保护体系
探讨商业秘密及其保护体系
【摘 要】商业秘密具有秘密性、价值性和合理保密性。保护商业秘密就是保护企业的核心竞争力。网络环境下，对商业秘密的保护提出了新的挑战，要参照国外立法并结合我国实际，进一步完善我国的立法，尽快出台统一的《商业秘密保护法》，构建基于企业、立法和司法相结合的商业秘密保护体系。
【关键词】网络环境、商业秘密、保护体系
一、商业秘密的界定
商业秘密是一个含义丰富的概念，不同的国家对商业秘密有不同的界定。
《美国侵权法重述》（第一版）中这样界定，商业秘密可以包括任何配方、图纸、装置、信息的集成，其被用于某人的经营，因此给该人以机会，相对于不知或者未使用的竞争者，获得优势。其可以是一种化学物质的配方，一种制造、加工或者储存材料的工艺，一种机器或者其他装置的图纸，或者一份客户名单，或者是连续用于业务经营中的工艺或装置。商业秘密应该具有秘密性和新颖性。在确定特定信息是否具有秘密性主要考虑一些要素：（1）有关信息在行业内被知道的程度，（2）有关信息被其雇员或者其他业务有关人员知道的程度，（3）采取保密措施的程度，（4）有关信息对其和竞争者的价值，（5）在开发信息中人力、财力的耗费，（6）他人可正当获得或者复制的难易程度。商业秘密要求具有相对秘密性，即向雇员、合作伙伴等特定范围内的披露不会丧失秘密性。《美国统一商业秘密法》（1985 年修改文本）中商业秘密是指特定的信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或者工艺等，（1）由于未能够被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或者潜在的独立经济价值。（2）是在特定情形下已尽合理保密的对象。 《美国侵权法重述》（第三版）认为：商业秘密是指任何用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，是相对于其他人生产现实或者潜在经济优势。商业秘密包括配方、样式、数据汇编、计算机程序、装置、方法、技术、工艺和其他具有经济价值的形势和体现。《美国 1996 年反经济间谍法》规定：商业秘密是指所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方 法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、会址、照相或者书写方式的存放、组织、存储，如果所有者对该信息采取了合理的措施；并且该信息由于未能被公众所知，且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或者潜在的独立经济价值。从而确立了商业秘密的三个构成要件，“三要件说”：即秘密性、价值性和合理保密性。美国利用列举的方式确定了商业秘密的保护对象包括财务、经营、科学、技术、经济或工程信息，样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，而且形式不限。可以认为商业秘密包括技术秘密、经营秘密和其他秘密。技术秘密是指与技术主题有关的商业信息，例如产品的成分和设计、制造方法；经营秘密是指和经营有关的信息，例如客户名单；其他秘密是指一般主体拥有的具有经济价值的信息。
1993 年《日本反不当竞争法》所称的商业秘密指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报。《日本反不当竞争法》确立了商业秘密构成要件的“一要件说”，即商业秘密只要求具有秘密性或者价值性，包括技术秘密和经营秘密，仅限于方法和情报。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密进行了具体规定，秘密性，即“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；价值性，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势；合理保密性，即“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。因此，商业秘密包括技术秘密和营秘密，其构成要件包括秘密性、价值性（包括实用性）和合理保密性。
从各国的规定可以看出，秘密性、价值性和合理保密性是商业秘密的构成要件。而价值性的规定有所区别，《美国侵权法重述》认为价值性包括具有实际或者潜在的独立经济价值，
而我国《反不正当竞争法》中价值性包括实用性说明，价值性不包括潜在的经济价值。
结合各国法律规定，我们认为商业秘密是指不为该信息领域所普遍知悉或者不能为用正当手段可以获得、具有实际或者潜在经济价值并经权利人采取合理保密措施的技术信息、经营信息和其他信息。信息包括记载、包含或体现于但不限于样式、计划、编辑产品、计算机程序、技术、产品、装置或机器之中的信息、设计、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容、企业内部文件、研究开发的有关文件、试验结果、公司财务报表等。
二、构建商业秘密保护体系
1．拥有商业秘密的企业要采取必要措施保护商业秘密。在网络技术迅速发展的情况下，企业面对更大的挑战，黑客可以通过网络攻击企业的内部网络，窃取商业秘密；员工也有可能利用网络泄漏商业秘密，而且具有隐蔽性，不宜发现等。因此，建议企业要做好以下几个方面的工作：第一，加强企业的网络安全建设，设置防火墙，抵制黑客的攻击，对企业的商业秘密设置密码，并且经常换密码，企业高层人员在利用网络进行谈判或者传递有重要价值的商业信息时，要注意进行必要的加密措施。
第二，企业要健全规章制度，出台企业商业秘密保护条例。建议企业技术分为不同的级别，进行不同的保护，对涉及商业秘密的员工设置保密义务。
第三，与员工签订保密合同，督促员工注意保护商业秘密。保密合同专门员工在职、兼职和离职时就商业秘密的保护签订的合同。对员工设置保密义务，其内容主要是：不得为争企业工作，不得以不正当手段来诱使本企业员工泄漏商业秘密，不得直接或者间接向企业内部无关人员泄露秘密，职工离开企业时应该就属于企业的秘密进行保密，有关的实验纪录、试验数据等要归还企业。
第四，与员工签订竞业禁止合同。竞业禁止是指企业与掌握和知道企业商业秘密的员工约定员工在离职一段时间内，不得从事和原企业有竞争关系的工作，不得利用原企业的核心技术从事相似的工作。竞业禁止合同主要包括：与特定的掌握商业秘密的员工尤其是技术人员签订合同，约定商业秘密的范围，约定离职人员不得从事的范围，约定竞业禁止的期限，一般是不超过 3 年，约定企业对离职人员的经济补偿，从而使员工的权利与义务相对应。
第五，企业在必要情况下监视员工的通讯信息。一般情况下，员工的通讯信息受到法律保护，任何企业和个人不得干涉员工的隐私，否则就是侵犯员工的隐私权。随着网络技术的发展，有些员工可能利用电子邮件、语言邮件、传真、无线电话、网络电话等方式来泄漏企业的商业秘密，因此，企业在事先征得员工同意的情况下，监视和核查有关员工的通讯信息。
2．在立法方面，建议尽快出台《商业秘密保护法》。总体上说，我国的商业秘密可以说是有法可依，《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》和《刑法》等法律都对商业秘密的保护作了规定，国务院有关部门也出台了相关的法规。但是，有关商业秘密的法律法规是比较零散的，而且是主要是行政法规，可喜的是，统一的《商业秘密保护法（送审稿）》已经出版，所以尽快出台《商业秘密保护法》是必要的。《商业秘密保护法》将会对商业秘密的保护起到十分重要的作用，更加全面的保护企业的商业秘密。
3．在司法方面，建立商业秘密保护的法律程序救济制度。我国的《民事诉讼法》对商业秘密的证据保全和财产保全有比较概括的规定，但是我们应该看到商业秘密的特殊性，规定一些特殊的法律程序救济措施来保护商业秘密。第一，建议引进禁令制度。对正在侵犯商业秘密的行为，法院有权采取禁令禁止侵权人立即停止侵害。第二，对商业秘密的举证分配实行倒置。第三，对于涉及商业秘密的案件实行不公开审理，保证商业秘密的秘密性。第四，法官和接触商业秘密的诉讼参与人有义务保护商业秘密。
