一、侵犯商业秘密罪“商业秘密”的认定

        何谓“商业秘密”？《刑法》二百一十九条将商业秘密的概念界定为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，我国商业秘密的范围包括技术信息和经营信息，而对技术信息与经营信息如何认定，通过对这一概念的分析，应当从以下三个方面进行把握：“不为公众所知悉”，说明商业秘密具备“秘密性”；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，说明商业秘密具备“价值性”；“经权利人采取保密措施”，说明商业秘密具备“管理性”。在司法实践中，对“商业秘密”的认定存在较多争议，如新颖性能否独立于秘密性的争议，实用性能否独立于价值性的争议，以及关于商业秘密管理性的争议等，都对司法实践造成了困扰，要解答这些问题，首先必须正确理 
        解商业秘密的秘密性、价值性、管理性的相关内容。下文将通过对商业秘密特征的具体分析来明确商业秘密的认定标准。

1.商业秘密“秘密性”的认定

1.1“秘密性”的判定标准 

        秘密性是商业秘密的最基本的构成要件，是商业秘密获得法律保护所应当具备的首要条件。秘密性特征要求“不为公众所知悉”，所谓不为公众所知悉，并不是针对所有人，而是指不为该商业秘密使用领域或行业内的大多数人知晓或容易获得，因此针对的对象具有相对性。美国马萨诸塞州法院的一个判例也印证了这一点：“一项商业秘密如果想发挥作用，仅靠权利人自己知晓是不行的，必须有相关工作人员的辅助才能完成，所以，他们也需要对商业秘密有一定的了解，”因此，商业秘密的秘密性特征应当主要从以下几个方面进行判定： 

        一是商业秘密被知悉的客体。商业秘密知悉的客体应当保留一定的独特性，不应当属于已被公知的信息。另外，根据TRIPS协议第三十九条的规定，商业秘密被知悉的客体是“整体或要素的确切体现或组合”。包括：（1）信息整体的确切内容；（2）信息各个组成要素的确切内容；（3）组成要素的确切组合。信息整体、组成要素以及各要素的组合可以有不同的表现形式，而且，当其中的一种表现形式已经被公知时，并不妨碍其他表现形式仍然作为商业秘密进行保护。 

        二是商业秘密被知悉的主体。我国法律规定的是“不被公众所知悉”，所以，商业秘密不能被知悉的对象应当是“公众”。关于公众的范围，应该局限在跟商业秘密有关的人员范围内。TRIPS协议规定的范围是是“通常涉及该信息领域的人”，所以，“公众”在这里指的是同行业或领域内并不知悉商业秘密的主体。所以应当排除已经合法知悉商业秘密的主体，这部分主体一般包括：（1）雇员：在其职权范围内获悉商业秘密，如所有人为实施生产或进行其他活动而将商业秘密告知雇员；（2）按照技术合同、合作协议等知悉商业秘密并负有保密义务的人；（3）由于法律规定或者行为性质而知悉行业秘密的人，如在庭审中或者学术研讨会上知悉商业秘密的人等；（4）如果两人以上分别通过合法正当的途径获得了的相同的商业秘密，那么这两个人都是该商业秘密的合法持有人。 

        三是商业秘密被知悉的程度。即商业秘密需要被了解到什么程度才算丧失秘密性。这里需要具体说明两个问题，一是商业秘密被知悉的主体应当是与该商业秘密相关的领域或行业内的大多数人，如果只有少数人知晓该商业秘密，则该信息没有丧失秘密性。如果某信息被相关行业内的少数人知悉，并且企业与这些少数人签订了保密协议，则该信息仍然具有秘密性；二是知悉的内容必须全面、准确，如果仅知道一些无关紧要的内容，或者所知晓的信息支离破碎，无法完整拼凑出来，那么该信息也是不会丧失秘密性的。如某个产品的制作工序是极其复杂的，如果仅知道该产品某一阶段的制作工序或者仅知晓该产品的主要组成成分，是无法达到对商业秘密的“知悉”的。

1.2新颖性与秘密性关系的认定 

        所谓新颖性，指的是该信息应当有一定的创新性。商业秘密是能够给企业带来经济利益与竞争优势的信息，那么作为商业秘密的信息也必然应当具备一定的新意，能够与大众信息区分开来，那么“不为公众所知悉”到底指的是秘密性还是新颖性？秘密性与新颖性到底是一种什么关系？有学者认为商业秘密的构成要素也应当包含新颖性，新颖性与秘密性是商业秘密两个不同角度的特征，新颖性强调的是该信息具备与普通信息相区别的创新性技术手段或是其他信息，而秘密性强调的是商业秘密被企业采取了保密措施，不为公众所知悉。另有一部分学者反对这种观点，认为根据罪刑法定原则的要求，法律仅规定了商业秘密“不为公众所知悉”，并没有提到涉及新颖性的内容，所以，我们应当对商业秘密进行严格解释，不应该利用扩大解释增加商业秘密的构成要素，如此也破坏了法律的严谨性。 

        笔者认为，新颖性包含于秘密性之中，商业秘密的构成要件没有必要加入新颖性。新颖性与秘密性虽然是从不同角度对商业秘密做出的分析，但是实际上两者是统一、密不可分的。新颖性是秘密性的前提，只有具备了新颖性才能具备秘密性，一项信息如果不具备新颖性，也只能作为普通信息对待，即使采取了保密措施，由于该信息是社会大众所公知的，并不具备新颖性，也就不可能属于商业秘密；反之，一向信息如果具备了新颖性并采取了保密措施，说明这项信息不能轻易被他人知悉，也就具备了秘密性，应当以商业秘密论。也就是说，秘密性是最低限度的新颖性，新颖性是隐含于秘密性之中的，认定了秘密性也就认定了新颖性；另外，根据罪刑法定原则新颖性也不应作为商业秘密独立的构成要件。正如周铭川学者指出的那样，“不为公众所知悉”在对商业秘密的界定上强调的是其秘密性，我们不应该违背法律规定增加某一犯罪的构成要素；其次，由于司法实践对新颖性的判断缺乏统一的标准，不同的人有不同的理解，如果将新颖性作为商业秘密的独立构成要件，会提高司法操作的难度系数，会严重影响打击侵犯商业秘密的犯罪行为的效率，公平竞争的市场秩序也就难以得到有效的维护。

2.商业秘密“价值性”的认定 

        价值性是商业秘密获得法律保护的根据，也是其遭受侵犯后获得赔偿的前提依据。根据商业秘密的定义，价值性即“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。1998年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第三款将商业秘密价值性的具体内涵界定为：价值性是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势。因此我们可以认为，认定商业秘密的价值性应当符合的标准应该是：该信息需要能够给权利人带来经济利益或竞争优势，并且该信息不限于积极信息，也包括消极信息，带来的这种经济利益或竞争优势不仅包括现实的，也包括潜在的。另外，在商业秘密“价值性”的认定中，关于实用性在价值性中的定位在理论界也存在较大的争议，这些问题将在下文中进行具体的阐释。

2.1“价值性”的判定标准

对商业秘密的价值性可以从以下三个方面进行判定： 

        第一，从商业秘密价值性的内涵上看，价值性是指该商业秘密为企业带来的经济利益或者竞争优势。经济利益是指商业秘密为权利人带来的经济上的实际收入，如通过将商业秘密运用于企业的生产或者通过与他人签订商业秘密许可使用合同等获得的收益；竞争优势是指权利人拥有的商业秘密在科研或生产水平上的领先时间，即商业秘密权利人因为对商业秘密的拥有而在本行业或本领域内具有的优势地位，如权利人因为其技术水平比竞争对手先进若干年，从而可以在生产过程中节省成本，提高效率。 

        第二，商业秘密的价值性应当既包括现实的价值也包括潜在的价值。现实的价值即商业秘密已经被投入使用所带来的价值；潜在的价值即商业秘密虽尚未研发成功或尚未投入使用，但其一旦研发成功或投入使用讲给权利人带来巨大的利益。所以，认定商业秘密的价值性并不以商业秘密现实的价值为限，商业秘密价值性的内容既包括已经被研发出来可以直接投入使用的商业秘密，还包括正在研发过程中，尚未研发出来的具有可预期性、潜在性的价值信息。 

        第三，体现商业秘密价值性的信息应当既包括积极的信息也包括消极的信息。也就是说不论是积极地增强还是消极地维护权利人竞争优势的信息，皆具有价值性。其中，积极信息是指能够直接对权利人的生产经营活动带来帮助、创造效益的信息。如关于某项产品的成功研发方案。消极信息指的是信息不能给权利人带来直接的经济利益，但却能够避免权力人在商业秘密的研发上少走弯路，是一种具有潜在的研究与开发价值的信息。如一个企业失败的实验数据、开发议案等。对消极信息的保护可以防止竞争对手因持有这些信息而缩短产品的研究开发过程，从而使权利人丧失竞争优势。


2.2实用性与价值性关系的认定 

        具备实用性的商业信息必须是能够被投入使用，并能够产生积极的效果的信息。对实用性的内涵应从以下三个方面具体理解：一是应用性，要求商业秘密要具有切实的可应用性，能够解决现实中存在的生产、经营问题。如某企业的技术实施程序、改造方案等。且并不限于现实存在的信息，也包括可以用于将来的生产、经营的信息；二是具体性，要求商业秘密应该是详细的、有用的技术方案或信息，一些大概的、抽象的原理或者方案不符合这里的具体性要求，这些方案或者是原理一般属于公知信息，转化为商业秘密还需要进行一定的加工，也无法给权利人带来经济利益或竞争优势，所以法律无法对其进行保护；三是确定性，要求商业秘密具有确定的、完整的技术或经营方案，并且能够明显地划清与公知信息的界限，如饮料生产公司必须有完整、详细的饮料配方并且能够与其他企业的配方相区别，这样才可以被作为商业秘密进行保护。在对实用性的定位上，有人主张将实用性作为商业秘密的独立构成要件，因为法律规性两个构成要件。另有学者持否定观点，认为价值性与实用性如果都作为商业秘密的构成要件就有重复之嫌，价值性特征就包含实用性，故没有必要再增加新的构成要件。 

        笔者赞同否定说。实用性不能作为独立的构成要件。从实用性与价值性的关系上看，实用性与价值性是包含与被包含的关系。一项商业信息如果具备实用性肯定具备价值性，价值性包含实用性。如通过对某项技术方案的使用创造出的产品进入流通领域后，产品的价值性就自然而然地得到了实现，因此，商业信息的价值性包含了实用性。另外，具有价值性则不一定具备实用性，因为实用性要求信息应当具备切实的可应用性。而包含价值性的信息包括一部分尚在研发中具有潜在价值性的，也包括研发失败的一些消极信息，而这些信息并不具备实用性，所以，具备实用性的信息只是价值性信息的一部分，如果将实用性作为商业秘密独立的构成要件，无疑是将商业秘密的价值性进行人为的割裂，不仅没有实际意义，而且将给司法实践带来困难。

3.商业秘密“管理性”的认定 

        管理性，又称为保密性。根据我国《刑法》的对商业秘密的规定，管理性对应的是“经权利人采取保密措施”。之所以将管理性作为商业秘密的构成要件之一，是因为商业秘密如果想不被他人知悉从而保有其秘密性，进而在以后的生产经营中为企业创造利益，就要求权利人必须做好保密工作，采取合理的保密措施以防止秘密的泄露。如果权利人放任其进入公有领域，并不采取保密措施加以制止，则不应认定权利人主观上有保密意愿，也就不能在信息被他人知悉后再来要求法律的保护，所以，商业秘密的管理性包括以下两个方面的要求：一是权利人主观上有对商业秘密进行保护的意愿；二是权利人客观上采取了合理的保密措施。 

        至于保密措施应当包括那些方式，我国在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中作了合理的列举。具体可以分为两种，即软件措施与硬件措施。软件措施主要是制度性的，如建立保密制度、与员工签订保密协议或者限制保密资料的发放范围与数量等；硬件措施主要是物理性措施，如为商业秘密设置保险柜、架设电子监控设备等。可以看出，商业秘密的保密措施要求权利人对内与员工达成保密协议或者对员工的保密义务进行了明确的提示与说明，对外要求权利人对商业秘密的保护使他人无法轻易地获取，从而确保商业秘密不被泄露。 

        另外，商业秘密的管理性客观上要求权利人采取合理的保密措施，而对于什么是“合理的保密措施”，“合理性”应当根据什么标准来判断，法律解释没有给出明确的规定，在司法实践中也没有形成统一的意见，这明显增加了实践中司法认定的难度。笔者认为对商业秘密权利人所采取的保密措施的要求不应过于严苛，不能要求其保密措施绝对安全可靠、万无一失，只要达到使一般人无法轻易获得的程度即可。正如美国著名的杜邦公司诉克里斯托夫案的判决书中写到的那样：企业为防止商业秘密的泄露采取的保密措施只要在合理的范围内即可，不要求企业对保密措施的保护一定是固若金汤、万无一失的，当然，这种方法也是不存在的。