摘 要： 非物质文化遗产是一个民族最具代表性的文化根基，对于非物质文化遗产的法律保护新模式的探析也成为新时期的重要议题。通过分析知识产权法律保护的必要性和可行性，借鉴国内外国对非物质文化遗产知识产权法律制度的经验，以期构建我国非物质文化遗产知识产权制度，进而助力于保护我国非遗瑰宝。
关键词： 非物质文化遗产; 知识产权; 法律保护;
我国的五千年历史孕育出无数的文化宝藏，其中非物质文化遗产更可谓是无价之宝，这些文化仅仅凝聚着劳动人民的汗水和智慧，更是我国与毗邻国家高度文化融合特质的人类交流史实的有力佐证，非遗“一带一路”建设过程对沿线国家建立利益、命运和责任共同体的精神指引作用愈发凸显。对于非遗的法律保护更是一个漫长而又艰巨的过程，所以必须把握好当前机遇，充分发挥法律为基础性保护手段的功能和价值。
《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）明确了非遗的含义，指的是各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。非遗因为其特殊的存在形式具有以下特征。其一，非遗具有无形性。该特点与知识产权所保护的权利一致，不具有实在的、肉眼可见的客观对象。因为非遗的产生于特定环境，集中的体现某一时间或时段的社会状况、精神风貌，但是同着作权、专利权一样，需通过具体的实物载体所表现出来。其二，非遗具有群体性。大多数的非遗产是由原始种族、部落、民族及少数个人在劳动和日常生活中创造出来了的，它是集体智慧的结晶，通常是通过群体间世代传承、发扬的方式得以保存。基于非遗的此项特征，非遗权利的所有人应当归属于创造该成果的多个人组成的社会团体。其三，非遗具有经济性。这里所表现的经济性同知识产权所保护的智力成果一样，都具有相应的价值和利益。一方面，非遗由集体创造产生，由集体所有，其主体享有相应的人身权利；另一方面，非遗的所有者依法享有由非遗带来的经济利益。例如意大利西西里木偶剧、中国传统剪纸等艺术，都可以创造出巨大的商业价值于社会效益。
一、非物质文化遗产知识产权法保护的现状、必要性与可行性
（一）非物质文化遗产的知识产权保护现状
对非遗的法律保护，不同的保护主体之间持有不同的观点。以联合国教育、科学及文化组织”(UNESCO)为代表的主体将非遗成为全世界人类共同的遗产，所以对于非遗的保护坚持着全面的保护原则，对于非遗的确认、建档、分析、探究、留存、宣扬、继承、传播等多个方面展开，其本质上更多的是对于非遗的保护与传播，但其所主张的保护从知识产权的角度而言，更多的是一种限制，故以“世界知识产权组织”(WIPO)为主体的保护组织则主张以知识产权的方式来保护非遗，否则只会带来非遗被肆意破坏的后果。所以对于非遗保护的立法、司法过程中也存在诸多不同的声音，在我国也是如此。1997年，国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》，这是最早对于传统工艺所作出的法律保护的尝试，2004年的《保护非物质文化遗产公约》，2005年国务院办公厅下发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》并于同年下发了《关于加强文化遗产保护的通知》，2011年起施行的《非遗法》，这部法律确立了非遗的地位和价值，也被认为是非遗法律制度化的集中体现，但是这部法律仍然引起了很多质疑声音，仅以行政手段为来引导对非遗权利的保护，却无法为法官在非遗侵权案件中如何做出裁决作出明确指示，可操作性极低，对于非遗的知识产权保护更是未作出任何规定。
（二）非遗知识产权法律保护的必要性
随着人们对非物质文化遗产重视程度的日益提高，非遗产品的经济价值日益凸显，而相对应的对非遗保护的法律仍旧不够完善，使得原本具有公共色彩的非遗被不良群体或个人恶意抢注，非遗能否得意健康的延续性的传播发展尚未可知。通过知识产权制度对非遗加以保护十分必要。究其原因，有如下几点。其一，我国《非遗法》更侧重行政保护，主要是针对非遗在立项过程中的不同阶段的程序性的保护，而针对非遗的经济价值可能面临的侵权问题，仅仅通过行政手段难以实现全面保护，保护力度也略显不足，“一带一路”所带来的不仅是国内的非遗文化交流和贸易问题，更多的是国际间的贸易往来，所有从私法角度来考虑对非遗的法律保护极其必要。其二，当前出现众多第三人故意或非故意利用其他国家或其他社群的居民长久以来所流传的知识或技术，将其占为己有，并申请专利、商标等知识产权权利的行为。如日本在窃取我国北京美术厂的景泰蓝制作工艺后，立马抢注专利，给我国造成了巨大损失。以“稻香村”因其制作技艺早已被列为省级非物质文化遗产。由于至今仍沿用传统的工艺流程，可近年来，多地开始出现该企业的“分店”，并公开售卖其产品。“李鬼非遗”产品以假乱真，给原非遗所有人造成了严重损害。当前我国已经不断加快非遗保护相关法律法规制定、完善的脚步，但与知识产权相关的却少之又少。我国《着作权法》第6条仅指明了民间文学艺术作品的着作权保护办法由国务院另行规定，并没有其他法律条文加以释明。《非遗法》中也缺乏非遗知识产权保护的实施办法和非遗知识产权的保护范围。
（三）非遗知识产权法律保护的可行性
非物质文化遗产作为渐进式、多样性创新的传承性质的社会经济资源，在国际上对于非遗作为知识产权来保护的方式已经得到多方认同。恰如国际法律哲学和社会哲学学会主席佩雷尔曼所言“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题”。首先，非物质文化遗产与知识产权的价值取向是一致的，知识产权制度的存在目的在于保护保护智力成果创造者的合法权益，通过保护的手段更大程度的激励社会创造，推动社会文明进步。对非物质文化遗产以知识产权的方式保护，更有利于实现对于非物质文化遗产的创造性传承，提高全民族对非遗价值的保护意识，进一步优化非遗开发与利用的整体机制，达到经济利益与文化传播的有机统一，与知识产权利益平衡的原则相契合。其次，非遗与知识产权所涉及的权利客体相似。对于非遗客体的分类，法学学界学者有着诸多不同观点，但是纵观非遗，确如中国政法大学傅强所述，非遗的客体应该是全社会的共同的精神财富，这与知识产权所保护的客体相符合。再次，非遗与知识产权所保护的权利均具有私有性。无论非遗权利是归属国家、集体或是个人，其均为受法律保护的、独占享有的权利。最后，从非遗与知识产权的形态上来看，二者都存在一定的无形性。例如我们所熟知的凤阳花鼓、京剧、嘉善田歌等非遗，都是通过表演、传唱等形式来表现，极具特殊性，而知识产权所保护的着作权、专利权、商标权也因不具有实物形态而存在。上述特征均体现出非遗与知识产权在法律保护上存在高度的一致性，依靠知识产权对非遗进行保护更能够实现非遗的价值。
二、域外非物质文化遗产法律保护的经验
纵观域外，当前诸多国家出台法来律保护非遗，以美国、澳大利亚为代表的一系列国家通过知识产权的方式对非遗侵权行为加以打击，而日本、韩国等国家则是针对不同种类的非遗进行分类并且出台具体的立法分别的加以保护。不同的保护模式各具特色，都在一定程度上为完善我国非遗法律制度提供可借鉴经验。对于上述的两种保护模式，以下将直接选取美国、日本两个代表性较强的国家进行分析。
（一）美国非遗知识产权法保护的经验
美国自上个世纪以来便一直通过知识产权形式直接对非遗进行法律保护，将专利法与商标法两种法律制度相结合，并在法律条文中解释非遗的相关内容。一方面，美国通过构建专利信息披露制度，实现对与专利信息相关的内容进行公开，进一步杜绝各种针对非遗的剽窃、盗用等行为。由专利申请人提供索要申请保护的专利的具体信息，审查机构负责审查其创造性，这种审查是通过申请内容与先前已申请的有关内容对比得出结论的，如果符合审查，则可以获得专利法的保护。另一方面，利用商标法对非遗加以保护。非遗权利人可以通过注册商标的形式来寻求保护，与此同时，美国法律也明确规定，禁止任意形式恶意改变现有的非遗商标，无论是商标的符号还是功能，违者将面临法律的惩处。美国也出台了《国家历史保护法》、《古文物法》、《历史遗址法》等单行法来辅助知识产权法律对非遗的保护。
（二）日本非遗知识产权法保护的经验
日本自二战结束后兴起了对文化保护的热潮，对非遗的保护也同步提上日程，尽管其没有采用知识产权制度来保护非遗，但其制定了多部法律，主要包括《古器旧物保护法》、《国宝保存法》、《文化财保护法》。其中最后一部法律历经五次修订最为完善，其主要规定了非遗登录保存制度、人间宝藏制度及公众参与制度。登录保存制度与知识产权的专利注册相类似，即非遗的所有者主动申报，行政机构筛查审核将符合条件的非遗列入法律保护的名录之中，并为该项非遗确权。人间宝藏制度凸显的是人类对于文化保护的能动性。公众参与制度则是针对日本公民进行大力宣传与推广，提高全民文化认同感，宣传非遗相关法律法规，定期开展文化祭祀活动等，并且日本政府制定相应法律保证该项制度的落实。
根据上述两个国家对非遗知识产权的立法现状可以分析得出，以美国为代表的直接知识产权保护模式，只需要对已有的知识产权法律制度进行解释适用，进而发挥现有成熟的法律制度的作用，就能够实现对非遗的保护，并且可以节约司法资源，但是要注意考虑到在开发非遗经济价值的同时做到对文化价值的平衡，可以借鉴日本在非遗保护中的做法，尤其是要明确非遗权利的范围与保护主体，分析非遗本身具有的知识价值，利用法治宣传提高全民对非遗保护的参与度。
三、非物质文化遗产知识产权法律保护完善建议
今日的非遗在表现出她丰富想的文学艺术价值和经济价值，如何保护、传承、开发也成为了当今社会议题。从当前的立法进程与司法实践来看，必须要立足于我国本土非遗文化的特点，吸收、借鉴域外非遗法律保护的经验，进一步构建我国非遗知识产权制度。
（一）明确非遗的权利主体
非遗与知识产权相比较而言最明显特点之一就是其权利主体具有明显的群体性，可能由一个社会组织，一个民族等组成。所以在以知识产权制度对非遗进行保护时就要明确非遗的全体主体。应当包括集体性群体、个人以及其他相关的权利主体，其中其他相关主体应当包含国家、改良创新者等，当无法确定权利主体时，可以由国家直接作为主体进行保护。
（二）明确非遗权利是综合性权利
非遗与人类发展和社会进步有着不可分割的联系。不可否认非遗是全民的文化宝藏，展现了人类文明演进的历程，是全民的文化信息资源宝库，所以非遗所具有的公权属性毋庸置疑，但是其因独特的经济价值而具有的私权属性也应当引起重视，来保障非遗的可持续发展。
（三）区别于普通知识产权保护的时限
非遗作为一种特殊的知识产权的类型，应当与知识产权当前保护的权利的时限作出区分。有学者指出，非遗的保护需要良性的进化。这是因为非遗具有活态性，如果非要为非遗规定具体的保护年限在实践中也无法操作，过了保护时限的非遗又该何去何从？所以可以为非遗设定无限的保护期限来保证非遗以老艺人“传、帮、带”形式延续下去。
（四）建立独立的非遗知识产权保护制度
结合当前我国非遗法律对非遗保护的实际情况与对美国、日本对非遗的立法经验，我国可以尝试的建立一个同知识产权并行的专门的非遗知识产权保护制度，在此制度中，对于非遗知识产权保护的对象范围，种类，权利性质，保护时限，以及判定非遗知识产权的标准作出明确规定。通过非遗知识产权保护制度，实现对非遗的全面保护，同时也能够激励非遗权利人获得更多的经济价值，促进非遗保护法律的落实。
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