【摘要】侵犯商业秘密罪是对商业秘密保护的刑法体现，其中“商业秘密”属性除了传统意义上秘密性、价值性、保密性外，还应当加入“合法性”，将某些企业持有的非法性经营机密排除出商业秘密保护范围，在新《反不正当竞争法》关于“商业秘密”定义修正中已有体现。侵犯商业秘密罪的入罪标准“重大损失”包含商业秘密自身价值损失，合乎司法解释规定。侵犯商业秘密罪的主观责任要件只能是故意，《刑法》219条第二款关于“应知”的规定并非属于过失犯罪的“应当预见”，而应当理解为“推定明知”。

【关键词】商业秘密；重大损失；披露使用；主观罪过

一、侵犯商业秘密罪中“商业秘密”认定
        “商业秘密”是市场竞争型经济发展的必然结果，中国古代社会其实就已经存在商业秘密的雏形，譬如“祖传秘方”和“家传绝学”，最为典型的就是宣纸制造技术。西方近现代社会商业秘密最早作为法律概念使用出现在1883年7月14日美国的《密的优势地位更为凸显，侵犯商业秘密犯罪更为多发，员工“跳槽”带走原单位的核心机密、刺探商业秘密型经济间谍犯罪最为典型，重者直接导致企业的破产，严重危及市场经济的稳健发展和有序竞争。

（一）商业秘密界定的域外立法例 
        我国关于商业秘密的刑法保护规定在219条，通常认为侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密的权利人造成重大损失的行为。其中“商业秘密”的外延和内涵至今未能达成统一的共识。
在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第39条将商业秘密称为“未披露信息”，并规定构成“未披露信息”必须同时符合以下三个要件： 
        第一，秘密性。即受保护信息的整体内容或者其中部分核心内容，不是相关领域人员和社会大众能够普遍了解和容易获知的；第二，有价值性。即该“未被披露的信息”必须具有现实价值，能够为权利人带来合法利益，商业价值功能明显，并非所有未公开的信息都属于商业秘密； 
        第二，具备保密性。即该“未披露信息”的权利人对其享有秘密性信息应当采取了合适的保密措施。在世界知识产权组织颁布的《反不正当竞争法示范条款》中将商业秘密界定为“秘密信息”，并对TRIPs协议中所规定的构成要件进一步确认，同时还将“秘密信息”的内容细化，包括制造或销纽约》杂志中。商业秘密是企业在激烈的市场竞争中屡战屡胜的“核武器”，随着科学技术的日新月异，商业秘售秘密及生产方法、计算机软件及数据库、供应商或客户名单、价格协议内容、化学配方、商业计划、销售者数据、销售方法、图纸、模型等。 
        美国关于商业秘密的单行法《统一商业秘密法》第一条明确规定商业秘密指特定信息，包括配方、样式、编辑、产品、程序、设计、方法、技术或者工艺等。日本《不正当竞争防止法》第2条第四款规定，商业秘密即指不为公众所知悉，被作为秘密进行管理的对经营活动的技术信息和经营信息。构成商业秘密必须同时符合三个条件： 
        1.不为公众所知悉（即非公知性），指不特定人如果不使用不正当手段就不可能获知技术信息和经营信息具体内容的一种状态，并认为反向工程属于合法行为，并不违反商业秘密法； 
        2. 被作为秘密管理（秘密管理性），权利人必须对商业秘密作出保护秘密的合理努力，采取一切有效措施进行保护，以维持其秘密性； 
        3.对经营活动有用（有价值性），既可以是现实存在的有用性，也可以包括未来可能产生经济价值的潜在的有用性，即包括正在研发或形成中的商业秘密。德国《反不正当竞争法》并未以规范形式对“商业秘密”的定义予以界定，但根据联邦法院的判例和相关学者的见解，商业秘密是指所有人有保密的意思，具有正当的经济利益，一切与经营活动有关并且尚未公开的信息。要同时符合三个条件方能构成商业秘密。 

        第一，权利人有保密意思。只要权利人主观上有保密意思即可，至于权利人客观上是否采取切实有效的保密措施在所不问； 

        第二，尚未公开性。该与经营活动有关的信息必须未被公开，该经营信息一旦被公开将难以商业秘密形式加以保护；第三，给权利人带来正当经济利益。此要件包含两层含义：其一，商业秘密必须能够给权利人带来经济利益，即有用性；其二，商业秘密必须属于正当与合法的信息，对于那些违法或者违背公序良俗的信息不应当成立商业秘密。

（二）我国关于“商业秘密”的规制变更 
        “商业秘密”最早作为法律术语出现在我国1991年的《民事诉讼法》，最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中明确规定“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等如工艺、配方、贸易联系、购销渠道等商业秘密权利人不愿意公开的工商业秘密。”我国1993年《反不正当竞争法》正式规定商业秘密的定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”2017年11月4日修订的新《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。 
        “对比新旧法关于“商业秘密”的内涵，新法的修正主要在于：其一，用“具有商业价值”取代“能为权利人带来经济利益”，词句表述更为凝练，具有商业价值本身就能够涵盖能为权利人带来经济利益的语义，但能够为行为人带来经济利益的信息并不一定具有商业价值，譬如行为人将本人知悉的内幕信息进行内幕交易确实能够为行为人带来经济利益，但该内幕交易行为严重破坏证券交易秩序，危及商业活动的正常进行，对行为人而言就不属于商业秘密。 
        其二，取消“具有实用性”的规定。商业秘密的实用性，通常是指商业秘密的客观有用性，即该信息能够实际投入生产和经营，能够实际操作的信息，能够解决生产与经营中的实际问题。据此不难看出，商业秘密的实用性和价值性之间互相依存并不可分割，实用性是价值性的基础。新法已经规定“具有商业价值”就没有必要重复累赘地规定“具有实用性”。因此，废除“具有实用性”完全符合形式逻辑。其三，在“采取保密措施”中加入了“相应”二字，降低了保密措施的标准，只要采取适当和相应的保密措施即可，可以进一步扩大商业秘密的范围。与德国的商业秘密“保密性”存在显著差别，德国要求行为人只要具备保密的意思即可，即采取主观标准；我国采取纯客观标准，即行为人必须客观上采取了保密措施，新法进一步降低了保密标准。在主客观标准中，笔者更赞成客观标准。原因在于：首先，主观标准中权利人否具备保密意思很难通过证据证明，最终将导致商业秘密认定的恣意性。其次，对于行为人未采取保密措施的商业信息，第三人误以为该信息为公开信息而加以使用，最终仅凭权利人的一面之词就被认定为侵犯商业秘密行为，明显不具有合理性。最后，采取主观标准将不当扩大商业秘密的范围，容易将那些本已经属于公开信息纳入商业秘密保护，明显浪费国家司法资源。

（三）商业秘密属性的理性认识
根据《反不正当竞争法》关于商业秘密的最新规定，笔者认为“商业秘密”的内涵应该包括以下几个方面： 
        其一，秘密性。即商业秘密是不为公众所知悉，未曾向社会公开，仅为一定范围内的人所知悉。最为典型的商业秘密就是可口可乐配方，该公司的任何一个大股东都不能完全知悉该配方的全部内容，所有大股东聚集在一起才能拼凑完整的配方。该“公众”应当既包括同一行业中有可能从该商业秘密的利用中获取非法经济利益的人，也包括社会一般自然人，无论前者还是后者只要知悉商业秘密内容，则商业秘密即丧失秘密性。有学者将商业秘密“不为公众所知悉”的属性比拟专利称作为“新颖性”，并提出认定是否具备新颖性的三个因素：1.技术信息是否在公开发行的出版物上发表；2.技术信息是否被公开使用；3.以其他方式为公众所知悉。笔者认为将“不为公众所知悉”的属性概括为新颖性不太合适，“新颖性”确实体现出商业秘密的独特性和创新性，但难以反映商业秘密并不为公众所不知。新颖性是发明专利、外观设计专利、实用新型专利的属性，凸显专利的创新性，但专利最大的特征就是以公之于众来换取独占权利，这也是专利保护和商业秘密保护的显著区分点。此外，以上三点判断因素无不反映商业秘密的秘密性。因此，新颖性只能反映商业秘密的创新性，但难以凸显秘密性，单纯地将专利新颖性引入商业秘密实为不妥。 
        其二，价值性。所谓商业秘密的价值性，是指该技术信息和经营信息能够为权利人带来经济利益和竞争优势，一经获得和使用即可获利，正是由于该信息具有经济价值，行为人为了独占使用才不予公开并采取保密措施。我国对于有用性的理解较为狭隘，对尚处于研发阶段的信息，由于未能完全投入运用而不具备商业秘密的构成属性，难以被当做商业秘密加以保护。日本法律对于处于研发阶段的信息等对于权利人节约成本、改善经营模式等具有重大帮助的信息也归入商业秘密范畴。我国有必要借鉴日本的保护模式，扩大商业秘密价值性范围，即商业秘密的价值性包含现实价值和潜在价值。首先，任何一项商业秘密必然先经过研发阶段再进入成熟阶段，对于研发阶段的商业秘密不予包含必然导致很多科技创新胎死腹中，不符合构建创新驱动发展国家的战略，更不利于市场有序竞争。其次，处于创新阶段的商业秘密，权利人投入了大量人力、物力和智力劳动，完全具备知识产权的相关属性，应当和成熟的商业秘密受到同等保护。最后，处于研发阶段的商业秘密本身也具有现实价值，如节约成本、可以初步投入生产带来初效，而研发阶段和成熟阶段之间没有严格的界限，硬要分阶段保护必将造成司法实践中认定的恣意性。至于“实用性”本身就属于价值性题中应有之义，单列“具有实用性”的说法实乃画蛇添足。 
        其三，合法性。新《反不正当竞争法》用“具有商业价值”取代“能为权利人带来经济利益”已经体现这一点。“能为权利人带来经济利益”的信息并非都具有商业价值，对于那些侵犯社会公众利益的违法或者违背公序良俗的技术信息虽然可以为行为人带来经济利益但不具备商业价值，应当剔除出商业秘密的保护圈。例如，某公司投入巨额资金研发治疗头痛的新药“真灵”，由于技术薄弱，研发结果屡试不灵，为挽回损失将该失败品包装成治疗脚臭的“真香”出售，结果该真香造成一些消费者人身损害，该公司为了维护非法经济利益继续销售并严格保守该机密，行为人甲获悉该信息后召开新闻发布会，将“真香”的药物风险全部公布，问行为人甲是否构成侵犯商业秘密罪？该公司将“真香”的药物风险当做机密予以保护，并且采取了保密措施，将“真香”当做治疗脚臭的药物出售确实能够给该公司带来经济利益。据此该“真香”具备商业秘密的秘密性、价值性和保密性，但唯一欠缺合法性。该公司将假药“真香”当做真药予以出售已经构成生产、销售假药罪，不仅不予以保护，反而应当运用刑罚予以处罚。行为人甲的行为不但不成立侵犯商业秘密罪，反而应当被褒扬。“具有商业价值”意为商业秘密不仅具有价值性，更应符合商业和市场经济发展的客观规律，即合法性和正当性。 
        其四，保密性。商业秘密的保密性要求权利人对公众所不知的技术信息和经营信息采取相应的保密措施。对此新《反不正当竞争法》已经予以确认，增加“相应”二字，明显降低了对保密措施要求，只要权利人采取与商业秘密相适应的保密措施即可。在我国司法实践中认定权利人采取保密措施包括两条路径：第一，权利人是否与员工签订保密协议；第二，权利人是否制定保密制度。日本法律要求权利人采取“合理”的保密措施，并在司法实践中提出了对合理性认定的五项原则和四项标准。五项原则即为：1.是否告知雇员有商业秘密存在；2.是否限制人员进入工厂或者设备附近；3.是否对相关文件进行秘密性保管；4.是否与员工签订保密协议；5.是否对秘密材料公开或散发予以禁止。四项标准即权利人对保密措施是否达到合理努力的标准：1.是否对接触商业秘密的人员数量予以限制；2.对于接触商业秘密的人员是否要求办理特别手续；3.是否要求接触商业秘密的人员未经允许不得泄露或者使用；4.是否明确告知接触者所接触的信息为商业秘密。虽然日本的“五项原则”和“四项标准”不可能将合理保密措施全部罗列，但确实为司法实践的正确认定提供有效指引，值得我国司法实践予以借鉴和参考。