案情概要：
        2016年4月27日12时许，被告人陈XX趁被害人熊某某醉酒昏迷不醒，在XXX诊所进行救治时，对熊某某实施强奸，后经诊所工作人员报警，被出警民警当场挡获。一审认定：被告人陈XX违背妇女意志，与妇女发生性关系的行为已触犯刑律，构成强奸罪。由于被告人意志以外的原因强奸未能得逞，系强奸未遂，比照既遂减轻处罚；案发后如实供述罪行，从轻处罚。判决：被告人陈XX犯强奸罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。公诉机关抗诉认：本案原审被告人陈XX的行为虽属强奸未遂，但不宜从轻、减轻处罚，原判判处有期徒刑二年八个月并适用缓刑，属重罪轻判，建议二审依法改判。出庭检察员认为：1.陈XX的强奸行为虽属未遂，但其实施性侵的时间长达20余分钟,对其未遂情节不能适用从轻或减轻处罚；2.陈XX犯罪地点位于私人诊所的二楼，陈XX犯罪时诊所医生多次在楼下呼喊制止，其仍继续实施犯罪，犯罪情节恶劣；3.陈XX到案后未及时如实供述，且供述不彻底，虽可认定其具有坦白情节，但对其只能在较小幅度内从轻处罚；4.陈XX的犯罪行为对被害人造成了极大伤害。故原判对其在三年以下处刑并适用缓刑不当，建议改判。 
        被害人及其诉讼代理人提出：1.陈XX的行为应定性为在公共场所当众强奸；2.陈XX到案后并未如实供述。建议对其从严惩处。 
        原审被告人陈XX提出，案发时自己饮酒过量，对犯罪过程的细节供述虽不准确，但供认了自己对被害人实施了强奸行为。 
        原审被告人陈XX的辩护人提出：1.陈XX的犯罪行为属强奸未遂，应对其减轻处罚；2.私人诊所不属于公共场所，不能定性为在公共场所当众强奸；3.陈XX犯罪时大量饮酒，在接受讯问时对犯罪的个别细节供述不准确，但承认了其犯罪行为，应认定具有坦白情节，对其从轻处罚。 
        经审理查明，2016年4月27日12时许，原审被告人陈XX趁被害人熊某某醉酒昏迷不醒，在XX诊所进行救治时，对熊某某实施奸淫，后经诊所工作人员报警，被出警民警当场挡获。经诊断及鉴定，熊某某血液中乙醇含量为112.8毫克/100毫升，为急性酒精中毒。
针对各方的意见，二审法院评判如下： 
        一、关于本案是否认定为在公共场所当众强奸的问题。本院认为，本案案发地为私人诊所二楼，虽处于半开放状态，但该诊所规模较小，二楼位置相对隐秘，不属于人来人往较多的场所，诊所医护人员也仅是通过监控发现陈XX的犯罪行为，因此，本案不能定性为在公共场所当众强奸。被害人及其诉讼代理人提出本案应定性为在公共场所当众强奸的意见不能成立，本院不予支持；辩护人的意见成立，本院予以支持。 
        二、关于是否认定原审被告人陈XX具有坦白情节及法律适用的问题。经查，陈XX在侦查阶段共做了三次供述，除第一次供述否认犯罪外，其余两次均作了有罪供述，承认对被害人实施了奸淫这一主要犯罪事实，因此应当认定其具有坦白情节。但陈XX对犯罪的细节并未进行准确的供述，存在避重就轻，因此对其坦白情节仅能在较小幅度从轻处罚。被害人及其诉讼代理人提出陈XX不具有坦白情节的意见不能成立，本院不予支持；出庭检察员的意见成立，本院予以支持。 
        三、关于原审被告人陈XX犯罪的未遂情节如何适用法律的问题。强奸罪以是否奸入作为判断既遂和未遂的标准，本案案发后侦查机关提取了陈XX阴茎试子和被害人阴道试子，经鉴定均未检出对方DNA，故认定陈XX的强奸行为系未遂。本院认为，陈XX的奸淫行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪行为未实行终了，因此对未遂情节可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。具体到本案，陈XX实施犯罪时一直试图奸入，持续时间长达近20分钟，直到民警赶到才停止犯罪，其未遂行为距离既遂较近，因此对其犯罪未遂适用从轻处罚更为恰当，且仅能较小幅度从宽。出庭检察员提出本案犯罪未遂情节不适用从轻或者减轻处罚的意见以及辩护人提出本案犯罪未遂适用减轻处罚的意见均不能成立，本院不予支持。 
        综上，本院认为，原审被告人陈XX违背妇女意志，乘被害人熊某某醉酒昏迷处于医治之机实施奸淫，其行为已构成强奸罪。陈XX由于意志以外的原因强奸未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂从轻处罚；犯罪后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，依法应予以改判。依照有关法律规定，判决如下： 
        一、撤销XXX人民法院（2016）川1011刑初178号刑事判决； 
        二、原审被告人陈XX犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月13日起至2021年8月19日止）。本判决为终审判决。
柳律微评：
1、强奸既遂和未遂的区别-----是否插入。 
        中国司法实践中是以“插入”为认定标准的，即男子的生殖器插入到女子的体内为犯罪既遂。至于是否射精与既遂未遂无关。但有一个特例，如果强奸的是幼女，则以“接触”为认定标准，即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。本案中陈XX阴茎试子和被害人阴道试子，经鉴定均未检出对方DNA，故认定陈XX的强奸行为系未遂。因此陈XX的犯罪行为属于犯罪未遂，比照既遂从轻处罚。
2、如何区别公共场所当众强奸？ 
        本案案发地为私人诊所二楼，虽处于半开放状态，但该诊所规模较小，二楼位置相对隐秘，不属于人来人往较多的场所，诊所医护人员也仅是通过监控发现陈XX的犯罪行为，因此，本案不能定性为在公共场所当众强奸。而根据《刑法》规定，在公共场所当众强奸的属于情节严重，量刑10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，那如何区别公共场所呢？《刑法》并未对公共场所进行明确界定。根据《中华人民共和国公共场所管理条例》规定，“公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称”。根据“两高”《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。因此，所谓的公共场所需要综合案件的具体情形进行确定，即能否达到“人来人往”的程度，来界定是否属于公共场所。