【摘要】侵犯商业秘密罪是我国《刑法》1997年修订文稿新增的罪名，这拉开了我国加强对商业秘密刑法保护的序幕，这也实现了商业秘密从民法到刑法保护的跨越。近几年来，随着侵犯商业秘密犯罪呈现数量多、危害大、范围广、手段多样化等新特征，进一步发挥刑法对侵犯商业秘密犯罪的规制作用显得极为重要和紧迫。在具体的司法实践中，侵犯商业秘密案件主要涉及有关商业秘密的认定，职工流动性的维持及企业的合法权益和竞争秩序的平衡等。本文立足于我国侵犯商业秘密罪发展的司法现状，在分析其起源、概念及构成要件的基础上，发现我国商业秘密保护在立法和实务中的不足和缺陷，并借鉴国外先进的立法和实践经验，在罪名设置，行为方式表述，主观方面认定及“重大损失”具体计算方法等方面提出具有实践意义的完善措施。

        关键词：商业秘密、侵犯商业秘密罪、犯罪构成 

        一、侵犯商业秘密罪概述 

        （一）商业秘密的概念及起源 

        商业秘密伴随着私有制的产生和商品经济的发展应运而生。在早期奴隶社会的农业和手工业作坊生产实践中，相关经营者在长期的生产经营活动中积累并逐渐形成了家传绝技、祖传秘方等技术诀窍，并通过绝不外传等自我保护措施来获得竞争优势，这就是早期的商业秘密。早期商业秘密的保护主要限于持有者的自我保护，偶尔在一些地区会出现法律保护；例如，在古罗马奴隶社会中的“收买奴隶的诉讼”中可以看出商业秘密保护的萌芽。在近代工业革命的深入发展和资本主义、市场经济的发展等诱因的推动下，侵犯他人商业秘密的犯罪也水涨船高，成为全球新型故意经济犯罪的代表。“根据美国马里兰商业管理中心调查表明商业秘密犯罪案件给美国造成每年高达500亿以上的经济损失；根据法国某杂志的统计，商业秘密犯罪导致法国在1992年蒙受的损失在100亿法郎以上。”我国侵犯商业秘密犯罪的案例也不胜枚举，例如20世纪60年代日本从我国某内部文件中获知了大庆油田的地理位置，而能够及时向我国提供输油管道牟利；70年代，我国钢笔抛光技术当时世界领先，美国派克公司工作人员将我国“英雄”“金星”钢笔生产过程中使用的抛光机的运作过程和结构全套录像带回美国用于生产。不计其数的侵犯商业秘密的案件将商业秘密的保护推上了历史的舞台。 

        商业秘密（TradeSecret）作为侵犯商业秘密罪的犯罪对象，是市场经济高度发展的产物，是我们研究侵犯商业秘密罪的起点。我国《刑法》第219条对商业秘密的定义为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。现代商业秘密的定义较早期定义而言结构更加清晰，更突出其本质特点。商业秘密作为新兴法律术语已被大多数国家普遍接受和认可。根据国际社会和各国的有关规定：WTO成员国达成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第39条将商业秘密规定为“未披露的信息”，可以将其简要归纳为适格的信息控制人在特定情势下采取了合理的保密措施并且通常从事有关信息工作的人普遍不易获得的具有商业价值的信息。美国在1979年统一州法律委员会制定的《统一商业秘密法案》中对商业秘密的定义为：一种不为公众所知的具有独立或潜在经济价值且他人不能用通常方法获取的包含了配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术和制作过程的信息，所有者对该信息已尽了合理的手段去维持其秘密性，1996年美国正式通过了经济间谍法案，该法对商业秘密的外延规定极其广泛，任何有形与无形的资料都包含在内，该法规定商业秘密的构成要件有二个，一为合法的信息权利人采取了合理妥当的保密措施以确保该信息不被窃取或泄露；二为该信息本身具有有效价值且不为公众所知晓。德国保护商业秘密的相关措施主要体现在《反不正当竞争法》的有关规定中，司法实践中关注商业秘密范围的界定。德国对商业秘密的相关立法中体现了商业秘密的主观秘密性，既要求有保护商业秘密的主观目的性，又要求有客观的行为外在，这体现了主客观相统一。日本对商业秘密的准确界定体现在其国内法《反不正当竞争法》中的相关规定：商业秘密是指不为一般公众所知悉的具有商业实用性的有关制造或者销售方式之类的技术信息与经营信息。 

        纵观国际社会和各国的相关立法规定可以看出，各国在对商业秘密的定义的侧重点保持各自的特色和关注点的同时，在对待商业秘密的有关问题上保持着高度一致性，例如各国普遍认为商业秘密是不为公众知悉的技术和经营信息，在此基础上又各有不同，美国着重强调商业信息的潜在经济价值和竞争优势，德国坚持商业信息保护的起点在于权利人的主观意志性，坚持主客观相统一，日本和我国都注重商业信息的实用性和价值性，我国在坚持秘密性、新颖性的同时坚持其实用性和经济性，商业秘密作为研究侵犯商业秘密犯罪的起点，也是我们研究的起点和关键。 

        （二）商业秘密的特征 

        我国《刑法》中对商业秘密的界定揭示了商业秘密的本质特征。“一般认为，商业秘密最主要的特征为经济性和保密性，其中，我们将保密性视为保护商业秘密的手段，将经济性视为保护商业秘密的功能，经济性和保密性作为侵犯商业秘密罪最主要的特征影响着该罪的认定。”除此之外，商业秘密在具备经济性和保密性两个本质特征的基础上还具有秘密性、新颖性、实用性、信息性和合法性等综合特征。 

        第一，秘密性和新颖性是体现商业秘密本质的两大主要特征。商业秘密的秘密性是建立在主客观相统一的基础上的，即权利人主观上意识到并将某技术和经营信息当作商业秘密来看待，客观上体现为同行业或者将要涉足的同业竞争者所不知晓的信息，此处的“公众”不能片面地理解为一般的普通人或者自然人，而是特定的某行业的可能会获得商业利益的同业竞争者；除此之外，我国学界还存在主观秘密说和客观秘密说两大学说，主观秘密说是强调信息控制人在主观上将一种技术信息和经营信息当作商业秘密来对待，客观秘密说侧重商业秘密在客观上是不为公众所知悉的，上述观点都有失偏颇。我国《刑法》对商业秘密的秘密性采取的是主客观相统一的观点。主观秘密性和客观秘密性构成商业秘密的充分必要条件，即信息控制人要有占有该信息的意思表示，如果没有占有的意思表示，就没有商业秘密的存在，只有在有主观意思表示的基础上，同时具有客观秘密性，即信息控制人采取了相应的保密措施来保证该信息在客观上具有秘密性。“新颖性是指该信息在保持本行业普通信息水平的同时，又必须与普通水平的信息保持最低限度的‘不相同性’而与之相区分。商业秘密的新颖性体现为最低限度的创造性，这里的创造性不同于专利法中的创造性，这里的创造性是最低限度的要求，不具有新颖性和创造性的信息就丧失了经济价值亦不会产生经济竞争优势，不能称之为商业秘密。我们对新颖性特征把握要适度，既不能过度保护，造成信息垄断和诉讼泛滥，亦不能视而不见，撒手不管，导致各种剽窃等侵犯商业秘密犯罪案件的发生。 

        第二，价值性是商业秘密的内在属性特征。商业秘密的价值性是一种能为权利人带来现实的经济利益和竞争优势以及权利人通过对该信息的使用会带来预期的经济利益或潜在的竞争优势的属性，这种价值性既不是用于生产经营所花费的成本价格，也不是用于获取商业秘密的成本，而是给权利人带来的竞争优势。在优胜劣汰的市场竞争规则下，一个企业要抢占市场份额保持自身竞争优势，就要有自身的竞争优势，这是一个企业发展的核心和关键，这就需要属于企业专有的商业秘密，企业会花费更高的费用来防止商业秘密的外泄。那么商业秘密的价值是如何体现和应用的呢？商业秘密的实用性和价值性作为商业秘密的内在属性而相互影响和制约，实用性作为商业秘密的前提和基础使其具有更高的价值，价值性在现实的生产实践中表现为实用性的具体应用。实用性在我国《反不正当竞争法》和《刑法》中的规定基本相同。实用性更体现了商业秘密的社会效应，基于社会成本和资源节约的考量。一项配方、图样、模板、技术、发明、工序、设计等要可以转化为现实的生产力用于生产才真正具有了价值，而不是天马行空、闭门造车的空中楼阁。如果某个信息还不成熟就被当做商业秘密加以保护，就会束缚科技的创新和社会生产力的发展。笔者认为，虽然实用性是价值性的前提和基础，但实用性并不依附于价值性，而是商业秘密两个相互独立又紧密联系的属性。该特征是商业秘密的核心特征之一，但在诉讼中并不注重对商业秘密价值性或者功能性的考量，“实践中因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例尚不存在，究其原因一目了然，争议诉讼的发生就在于商业信息的价值性和实用性。”根据《反不正当竞争法》司法解释的相关规定，原告对商业秘密的价值性承担举证责任，即原告须证明其商业信息应用于生产活动或者用于市场交易。并且在被告无相反证据反驳推翻的情况下，一般可推定商业信息具有价值性。由此可以看出，理论与实践有不同的关注点，需要完善理论并以此来指导作用于实践。 

        第三，商业秘密具有保密性。权利人要有保密的意图，并采取一定的保密措施和手段来使其与一般的信息相区分，我们也称这为主观秘密性。法律要求是一种相对合理的保密措施，并不是说在任何情况下都绝对保密的，例如，某国一起窃密案是行为人利用激光器将一束打在玻璃上，利用声音引起玻璃微小的震动，再利用光电转换手段变成相应电信号，来窃得商业机密。再如，美国1970年杜邦公司案，被告的辩护律师有三点理由：?任何私人不被禁止在公共领域中飞行；?美国宪法规定的个人迁徙自由包括摄影；?杜邦公司未采取相应措施表明其厂房是不被允许参观拍摄的。最后法庭的判决是倾向保护商业秘密的。法庭判决该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密。法庭判决中指出，“法律要求企业对商业秘密采取保密措施应在合理范围内，要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏，可防范任何不可预测和不可察觉的产业间谍行为的堡垒，是不现实的。”我国《反不正当竞争法》和《刑法》中对商业秘密的描述中都有“采取保密措施”的规定，这体现了商业秘密的保密性，这是作为商业秘密的信息与普通信息相区分最关键的特征。我国的规定体现了商业秘密的主观秘密性和客观秘密性相统一的要求。法理和法律都仅要求信息控制人采取的是相对合理的保密措施：例如建立安全局域网，制定相应的保密规则，与相关从业人员签订保密协议等。随着现代科技的发展，高科技手段在商业剽窃案中被广泛应用，我们在《碟中谍》等电影中看到的犯罪手段在现实中其实也是存在的。面对高科技作案手段，企业要采取相对合理的手段来防止商业信息外泄已经是最低限度的要求，当然也要与自身经济实力和科技力量相对应，这也是法律最低限度的要求。如果信息控制人对其商业秘密没有采取任何相关措施，任何人都可以通过公开渠道来获取这些信息，按通常法理来说，自己都不重视自己的权利，法律也不会保护这样的权利人，即“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，这就不能称其为法律意义上的商业秘密。 

        第四，信息性和合法性是商业秘密的固有属性，根据我国《刑法》对其的定义，它是一种技术信息和经营信息，“技术信息是指在产品的生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术，非专利技术成果、专有技术、各种产品、活血制品、元件、食品药品等生产方案，产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识。经营信息则是指与生产经营销售有关的保密材料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。技术信息和经营信息既可能以实物为载体，也可能存在于人的大脑或者操作方式中。”商业信息极容易成为经济犯罪的对象，就是因为它主要依附于载体。合法性是法律对商业秘密最低限度的要求，要求商业秘密权利人是合法的所有权人，享有占有、使用、收益和处分等权能。