裁判要旨 对于明知自身已经确诊为新冠肺炎病人或者疑似病人，出于报复社会等主观故意，恶意向不特定多数人传播病毒，后果严重、情节恶劣的，适用以危险方法危害公共安全罪。对其他拒绝执行疫情防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为，适用妨害传染病防治罪。
 【案情】
        2020年1月15日，被告人张某智的亲人从湖北省武汉市来到海南省东方市居住，当天被告人张某智与其一起吃饭，后串门数次。1月19日张某智出现发热症状，自行吃药未好转，于1月24日、27日和28日三次到东方市人民医院就诊。期间，张某智隐瞒了与武汉人员接触史的事实，在医院门诊输液时向针水瓶回收桶内吐口水。1月29日张某智乘坐动车到海南省人民医院就诊，被确诊为新型冠状病毒肺炎患者。
 【裁判】 
        海南东方法院经审理认为，被告人张某智拒绝执行卫生防疫机构提出的预防和控制措施，致使与其密切接触的19名医护人员被隔离观察，与其同属一诊疗空间的50人被居家隔离观察，其居住的小区被封闭管控，致新型冠状病毒肺炎有传播的严重危险。为此判决被告人张某智犯妨害传染病防治罪，处有期徒刑一年。 判决书送达后，被告人未上诉，检察院未抗诉，现判决已发生法律效力。
【评析】 
        新冠肺炎疫情暴发以来，公安机关查处了一批违反新冠肺炎防控规定，隐瞒行程、隐瞒病症、隐瞒接触史等情形，导致病毒传播或传播风险的案例。通报这些案例时，开始公安机关大多以以危险方法危害公共安全罪立案，现在看来很多案例的定性是有争议的。
        近日，两高两部印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号），对此类行为适用法律作出了明确规定，下面就疫情中以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分适用进行分析探讨。
         根据《意见》规定，以危险方法危害公共安全罪必须是已经被确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；或者新型冠状病毒感染肺炎疑似病人有上述行为，造成新型冠状病毒传播的。即满足以下条件才构成此罪：
        1.犯罪主体必须是新冠肺炎病人、病原携带者或疑似病人。
        2.实施犯罪行为时，已经被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者或疑似病人，主观上明知。
        3.客观上有拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗行为。
        4.进入公共场所或者公共交通工具的。
        满足上述4个条件，对于被确诊为新冠肺炎病人、病原携带者只要有导致新冠病毒传播风险，不必实际传播致人感染就可构罪；而对于已被确诊为新冠肺炎疑似病人的，还必须满足第5个条件，即已经造成新冠病毒实际传播致感染的才构成此罪。
本案张某智的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，理由如下：
        首先，张某智不属于已确诊新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者主体。时间节点对该罪的认定十分关键，张某智属于事后确诊，而非事前已经经过医疗机构确诊。
        其次，张某智也不属于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人。
        第三，张某智主观上“明知”的判断依据不足。张某智尚不确定自身一定构成新冠肺炎，其在实施相关造成疾病传播的行为时，主观上可能更多的是侥幸、轻信的心理。 
        根据《意见》规定，如果实施犯罪行为时并没有被确诊，只是后来确诊的，就不能认定构成以危险方法危害公共安全罪。这时如果行为人有疏忽大意或过于轻信的过失，就可以考虑是否构成过失以危险方法危害公共安全罪来处理。而过失犯罪都是结果犯，所以对于实施上述行为时没有被确诊，后来被确诊的，只有在新冠病毒被实际传播导致他人确诊感染的情况下才构罪，没有人被确定感染或者没有证据证明是其传播的则不构成此罪。 
        过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪两者相同之处都是引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险，不同之处主要在于行为主体和行为方式，过失以危险方法危害公共安全罪一般主要是针对确诊或疑似病人在明知或具有主观过失情况下不执行隔离措施进入公共场所和公共交通工具的情形，而对于不执行其他防控措施的则适用妨害传染病防治罪，且不限于确诊或疑似病人。 
        为充分体现依法防控的要求，《意见》出台后，对于此类拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的预防、控制措施，造成新冠肺炎传播的行为，应当适用妨害传染病防治罪。需要进一步指出的是，在一定程度上妨害传染病防治罪危害公共卫生，实际上也是一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪。
        需要注意的是，行为人构成刑法第三百三十条妨害传染病防治罪除有拒绝执行防控措施的行为外，还需要具有引起新冠肺炎病毒传播或者有传播严重危险的情形。对于一般的违反防控措施的行为，由公安机关根据《治安管理处罚法》予以治安管理处罚，或者由有关部门予以其他行政处罚。 
        具体到本案，被告人张某智故意隐瞒与武汉人员接触史，不遵守相关规定，不执行隔离措施进入公共场所和公共交通工具，引起新型冠状病毒传播有传播严重危险，其行为完全符合妨害传染病防治罪构成要件。据此，东方市人民法院作出上述判决。 
        本案案号：（2020）琼9007刑初53号 案例编写人：海南政法职业学院 王伟；河南省淮滨县人民法院 韩卓珂