承租人如何主张经营性房屋租赁合同违约解除时的可得利益损失？作者: 程世刚
孙慧丽 （金杜律师事务所）
张龙 （金杜律师事务所）
发布日期: 2018.06.06
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前言
房屋租赁合同是民商事活动中常见的合同类型。因房屋出租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，承租人依法可以要求出租人赔偿实际损失和可得利益损失。但是，在司法实践中，对于承租人可得利益损失的司法裁判，特别是租赁房屋用于生产、经营等商业用途情况下，如何认定承租人的可得利益损失的范围，尚缺乏明确的法律规定，司法案例反映的裁判规则也不统一。
本文以对经营性房屋租赁合同和可得利益损失的界定为基础，就发生纠纷后，承租人如何举证证明自身的可得利益损失，以及出租人如何应对承租人的主张进行全面的分析。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“经营性房屋租赁合同中承租人可得利益损失赔偿的司法裁判规则——甲房地产公司与乙酒店房屋租赁合同纠纷案例评析”一文。
1、经营性房屋租赁合同在出租人违约导致解除时，承租人的可得利益损失包括哪些内容？
什么是经营性房屋租赁合同？
经营性房屋租赁合同，并非严格意义上的法律概念。我们所讨论的“经营性房屋租赁合同”，是以“租赁房屋的用途”为标准对租赁合同进行的划分。在房屋租赁合同中，租赁房屋可以用于居住或一般行政办公，可以用于从事生产活动，如车间、库房等，也可以用于一般商业经营活动，如开办酒店、超市等。因此，自房屋用途角度而言，经营性房屋租赁合同，主要区别于居住、办公租赁合同，是指将租赁房屋用于生产、经营等商业用途的租赁合同。
需要进一步指出的是，上述“经营性房屋”，是和我国商法理论上的“营业财产”密切相关的，是“营业财产”的特定组成部分。我国并没有单独的商法典，但关于商法上“营业”及“营业财产”的讨论，我国的商法学者已经形成一定共识，即商法上用于营业的财产具有特殊性，在涉及该类财产的处置上，应考虑一些特定的商法原则，如外观主义原则、维护交易安全原则等。
经营性房屋，由于其特定用途，故具有了“营业”的属性，或者说是和商事主体的“营业”行为密切关联，故属于“营业财产”的特定组成部分。换言之，经营性房屋对商事主体“营业”的重要性在于，如果该房屋无法使用，必然使“营业”受到影响，进而使商业主体产生营业上的损失。例如，大型超市或商场租赁合同的解除，必然会影响超市或经营者的商业收益。因此，经营性房屋对商事主体而言，具有客观上的不可替代性，即在一段期间内，很难通过其他房屋来替代。而对于一般居住、办公房屋而言，则不具备此种不可替代性。这是经营性房屋的特殊性，也是经营性房屋承租人要求可得利益损失的社会现实基础，同时是商法外观主义原则、维护交易安全原则的具体体现。
经营性房屋租赁合同中承租人的可得利益损失包括哪些内容？
对于从事生产、经营等商业活动的经营性房屋租赁合同而言，承租人的可得利益究竟是什么，应当如何界定，最高院的相关司法文件可以作为依据。
最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号，下称“《指导意见》”) 第九条规定：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”
根据上述规定，对于经营性租赁合同而言，可得利益损失主要表现为“经营利润损失”。这里需要说明的是，这里的“经营利润”是指“纯利润”，在计算承租人可得利益损失时，应当在其营业收入的基础上，扣除各类税费、人员工资、装修费用摊销等营业成本，以承租人的纯利润作为可得利益的计算参考依据。实践中，法院通常也是以“纯利润”作为可得利益损失的计算依据。例如在湖南高院审理的长沙麓山医药公司与马莉房屋租赁合同纠纷再审案件（[2002]湘法民再终字第91号）中，法院在认定承租人的经营利润时，扣除了装修、设备等固定投资摊入的经营成本，仅以“纯利润”作为计算可得利益损失的依据。
2、在经营性房屋租赁合同纠纷中，承租人如何主张其可得利益损失？
承租人可以主张按照合同约定的计算方式，依约计算可得利益损失
《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
实践中，可得利益损失的计算比较复杂，通常又缺少公允的标准，当事人举证也存在较大困难，因此，如果双方当事人在签署合同时，能够协商约定可得利益的计算方法，不仅可以优先适用此方法来计算可得利益损失，还将大大减轻当事人诉累，也有利于提供司法裁判效率。当然，合同中约定的可得利益损失计算方式在法律性质上极有可能被认定为违约金计算方式，根据上述规定，在约定的违约金过高或过低时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加。
承租人可以主张按照收益对比的方法，计算可得利益损失
所谓收益对比的方法可分为两种，第一种为承租人以其合同履行期间内的经营利润作为参照计算可得利益损失的标准，如以承租人在上一年或上一月的利润作为参照标准。第二种为以相同时间内、相同条件下的其他同类主体的经营利润，作为计算可得利益损失的参照标准。实践中，在采取后一种计算方法进行计算时，司法机构通常会委托有资质的鉴定机构予以鉴定。
就后一种计算方法，横向看，比较样本与计算样本的各方面条件越相似，计算结果越精确。任何一项条件的差异，均可能极大地影响计算结果的准确性。纵向看，即从时间维度看，即便同一企业，在完全相同的财产情况下，也没办法保证经营利润的延续性，这也是通常情况下收益对比法最受质疑的地方。因此，法院通常在收益对比法基础上，综合考虑经营者持续经营能力、市场风险、宏观政策等因素，酌定支持当事人按照对比收益法主张的可得利益损失。
承租人可以参照房屋征收停产停业补偿标准，计算可得利益损失
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011年1月21日起施行）第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。” 综合各地出台的房屋征收或拆迁停产停业损失补偿标准，有按照经营收入、利润等指标计算，或者按照房屋面积计算，或者按照房屋总价值的一定比例计算等方法。
如《海南省实施<城市房屋拆迁管理条例>细则》（海南省人民政府令第97号，1996年实施）第十二条规定：“生产企业拆迁造成停产停业的损失，以拆迁公告发布前一年月平均利润额按月予以补偿。补偿期限最长不得超过十八个月。利润的计算以税务部门核准的纳税申报为准。商业用房拆迁根据以税收为准的营业额给予补偿；补偿最高限额每月不超过停业前三个月平均营业额的8%”。可见此种情况下的停产停业损失补偿标准，即是根据经营收入、利润等指标计算的。
《北京市城市房屋拆迁补助费有关规定》（2001年实施）第三十三条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业经济损失的，对被拆迁人根据被拆迁房屋的区位、使用性质，按照每平方米建筑面积500元至1500元给予一次性停产停业综合补助费”。可见此种情况下是按房屋面积乘以特定补偿金额计算的。
《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》（宁政发[2007]61号）第二十四条规定：“对非住宅房屋分为营业用房和非营业用房。营业用房，是指服务对象接受服务，直接用于商业活动的房屋，包括金融、娱乐、餐饮、服务等类型的房屋。非营业用房，是指除营业用房以外的其他类型的房屋，包括工厂、战场码头、仓库堆栈、办公、学校、医院、福利院、公共设施用房等。拆迁非住宅房屋造成停业的，属于营业用房的，拆迁实拖单位应当给予不超过拆迁补偿款8%的补偿”。可见此种情况下是按照房屋总价值的一定比例计算的。
当然，需要指出的是，房屋征收与租赁合同解除存在一定差异。房屋征收具有一定公益性，因此，对相关主体是“补偿”性质，而租赁合同违约解除项下的可得利益赔偿，属于民事主体之间的争议，对承租人是“赔偿”性质。一般情况下认为补偿的范围较赔偿范围要小。此外，各地补偿标准不一，且客观上补偿方法的科学性、合理性有待查证，故该等补偿标准只具有参考价值，对于法院而言没有约束力，能否被采纳存在较大风险。在实践中，如果具备鉴定的可能性，我们倾向于建议承租人通过司法鉴定的方式，确定未来租赁期间的经营利润，并以鉴定意见作为主张可得利益损失的依据。
需进一步说明的是，有的地方司法工作文件限定了违约损害赔偿的最高标准，这将在一定程度上限制了承租人主张可得利益损失的金额。如北京高院“关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答”（京高法发[2013]462号）第26条规定：“房屋租赁合同因违约解除产生的实际损失如何确定？因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。因出租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，承租人要求出租人赔偿其另行寻找替代房屋周转期间所受损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。损失具体数额不能确定的，可以推定为租赁房屋闲置期间或寻找替代房屋周转期间的租金损失，但最长一般不得超过六个月。”根据该司法工作文件，租赁合同因出租人违约解除时，承租人可要求出租人赔偿寻找周转房屋期间的损失，标准为合同约定的租金，但一般不超过六个月。
3、在经营性房屋租赁合同纠纷中，出租人如何应对承租人可得利益损失赔偿主张？
上述最高院《指导意见》第十条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”根据该条规定，结合我们的实践经验，对出租人在承租人提出可得利益损失赔偿时能够考虑的应对进行如下总结和梳理。
出租人可以主张扣除违约方不可预见的损失
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条规定，不可预见规则可作为违约方的抗辩。参照学界、实务界的通说，不可预见规则的构成要件主要包括：第一，预见的主体是违约方；第二，预见的时间是订立合同时；第三，关于预见内容，通说认为，预见到损失的类型即可，而无须预见到损害的程度；第四，预见的标准是一般“理性人”，即社会一般主体能够认识和预见到的标准，当然，在出租方属于特定行业经营者情况下，应提高一般“理性人”的认定标准。
承租人的经营利润损失受到多种多样的因素影响，比如市场环境、宏观政策、经营管理、房屋周边环境的变化、房屋装修折损等。即便租赁合同能够继续履行，承租人的经营利润也没有办法完全予以预测，从这个角度而言，承租人主张的可得利益损失，需要受到“可预见性”规则的限制，因此，通常情况下，承租人主张的可得利益损失仅能获得一部分支持。
江苏省高级人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年实施）第二十七条规定：“因出租人违约行为导致房屋租赁合同解除的，承租人可以要求出租人赔偿其租金差价损失及有关费用。租赁房屋用于商业用途的，承租人还可要求出租人赔偿其合理期间内的经营损失，但最长不得超过六个月。”该规定也可理解为是可预见性规则在司法中的体现。并且，在大量的司法判例中，法院判决承租人的经营利润损失为1-6个月区间。就此，我们认为，考虑到租赁合同的最长期限为20年，对于具体案件，还是应当根据案件特点、特别是出租人违约过错程度、承租人损失举证、经营利润计算方法的科学性等方面综合认定，切实保护承租人的合法权益，而不宜“一刀切”限制赔偿上限。
出租人可以主张扣除非违约方不当扩大的损失
《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”这是违约方减损义务的体现。
根据该条规定并结合我们的实践经验，我们认为，如果在出租人违约解除合同后，承租人仍然扩大对租赁物的投资，并就此主张可得利益赔偿，或者对于将租赁房屋作一般性经营用途使用的承租人而言，其在出租人违约解除合同后，迟迟不寻找替代性房屋开展经营活动以尽可能减少经营损失，对于该些情况下承租人主张的经营利润损失，出租人可以根据“减损规则”向法院提出抗辩，主张对于超出合理期限和合理范围的经营利润损失不予赔偿。
出租人可以主张扣除非违约方因违约获得的利益
违约方可主张扣除非违约方因违约获得的利益，是损益相抵原则的体现。损益相抵原则是指权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应当将所受利益在所受损害中扣除，这也符合公平原则。例如，在房屋租赁市场价格下跌的情况下，如果合同继续履行，承租人需要支付较为高昂的租金，而合同解除后，出租人如有证据证明，承租人能够以较低价格租赁到相同位置、条件的房屋，则出租人可以根据“损益相抵”原则，向法院主张减少经营利润损失赔偿。
出租人可以主张扣除非违约方亦有过失所造成的损失
违约方可主张扣除非违约方有过失情况下，其过失所造成的损失，这是过失相抵原则的体现。所谓过失相抵原则，即受害人就损害的发生或扩大也有过失时，法院可以减轻行为人所负的赔偿金额或免除其赔偿责任。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这是过失相抵原则的法律依据。在租赁合同纠纷中，如果虽然系出租人违约行为导致合同解除，但承租人亦对合同解除的后果存在一定过错，如未能及时支付租金，或未适当使用租赁房屋等，则出租人可以根据“过失相抵”原则，要求法院减轻或免除其赔偿责任。
综上所述，对于租赁房屋系用于生产、经营等商业活动的经营性房屋租赁合同，如果因出租人违约原因导致合同解除，承租人可以根据合同约定、收益对比方法或者参照房屋征收停产停业补偿标准等，向出租人主张赔偿经营利益损失这一可得利益损失。在面临承租人的主张时，出租人可以从可预见规则、减损规则、损益相抵规则及过失相抵规则等角度组织证据进行应对。
（本文来源于 公众号 金杜研究院）
