【摘要】在知识经济社会，人才流动已经成为必然，人才流动中商业秘密的流失成为不可避免的现象。对于保护劳动者的自主择业权与商业秘密的保护存在着冲突，如何平衡好这两者是当代市场经济社会不能忽视的问题。而竞业禁止正是其中重要的手段。但是从我国的司法实践来看，我国现有的竞业禁止制度并不完善，仍有许多可以改进的地方。

【关键词】商业秘密、人才流动

一、商业秘密概说

（一）商业秘密的概念研究
       1993年《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义是这样的：“商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”后来该概念也在2007年最高法院发布的司法解释中得到了更为具体深入的阐述。

（二）商业秘密的法律特征 
       尽管对于商业秘密的特征现在理论界仍有争议，比如TRIPS协议的三要件说，也有我国法律规定的四要件说，但是由于本文着重是在分析我国的问题，因此此处采用我国《反不正当竞争法》规定的四要件说。 

       1．秘密性。“是不为公众所知悉的”直接透漏出如果要构成成为商业秘密，必然是具有秘密性的信息。秘密性是构成商业秘密首要的也是最核心的要件。但是，绝对的秘密也是做不到的，结合实际情况可以知道，商业秘密的保护更多的是在防止行业的竞争对手，因此这里的秘密性指的应当是在该行业里的范围内保持秘密。 
       2．价值性。“能为权利人带来经济利益”则意味着只有那些能够为权利人创造出经济价值的信息才会被认定为商业秘密而成为法律的保护对象，即要求这种信息必须能够为权利人提供现实的或者是潜在的竞争优势。这种认定应当是客观的，价值是现实的或者至少是可预见的，而并不是权利人主观上认为的。 
       3．实用性。“具有实用性”这是我国在定义商业秘密时所特有的。但是这样的规定究竟有没有必要呢？既然已经规定了价值性，这里又规定了实用性，即只有那种实际投入到生产经营活动中、有价值的信息才能够被认作是商业秘密，那么在生产研发过程之中投入了巨大的人力物力，虽然因为最后并没有达到权利人想要实现的目标而没有投入生产，但是确实对于其他的人有着价值并能够被他所应用，这样的信息在我国并不能够受到保护，这样是不是对权利人显失公平呢？我国现在《反不正当竞争法》把实用性作为商业秘密的法律特征之一，一来并没有与国际社会接轨，二来也的确是没有必要。


二、人才流动与商业秘密保护的冲突

（一）人才流动与商业秘密保护的冲突现状在知识经济时代，掌握了一定知识技能的人员在市场上处于卖方市场，“良禽择木而栖”，当下人才流动已经成为必然。在计划经济时代转变成社会主义市场经济时代的过程中，人力资源市场也蓬勃发展，而人才的流动也为建立社会主义市场经济秩序带来了不容忽视的利好。商业秘密必须以人为载体，被人所善加应用才能够具备“价值性”，这就导致了在人才流动中带来了商业秘密流失的可能性。流动中的人才在面对利益冲突时选择个人利益而损害其所在单位的利益，侵犯其原所在单位的商业秘密，可说是一种合乎人性的正常选择。而兼之我国现在很多劳动者对于所在单位并没有一定的忠诚度，在人才流动中商业秘密的流失已经可以说是成为了必然。发达国家的历史经验和现实司法实践表明：雇员的“跳槽”，是企业商业秘密流失的最主要渠道。

（二）人才流动中商业秘密流失的主要形式具体到实际情况之中，一般商业秘密因为人才流动而流失一般有以下几种情形： 
       1．雇员在职期间兼职，利用雇主的商业秘密来为自己谋取经济利益。 
       2．雇员因为多种原因离职（如收到雇主竞争对手的“引诱”而跳槽，退休等），利用自己所掌握的原雇主的商业秘密为自己谋取经济利益（如自己另起炉灶，或者将商业秘密泄露给与原雇主具有竞争关系的行业领域内的其他企业）。 
       3．行业内的竞争者为了获取权利人的商业秘密，采取多种不正当手段，比如盗窃，甚至是商业间谍，最终损害了权利人的正当权利。 
       随着时代发展的日新月异，侵犯商业秘密的形式也会越来越多样化，但是毫无疑问，由于商业秘密只有以人为载体才能够实现价值这一特征使得在人才流动中商业秘密流失的现象是非常普遍的，可以说，这已经成为当今商业社会中不可忽略的问题。